BGH Urteil vom 05.12.1974 – 4 StR 532/74

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

u str 532/74 - URTEIL

in der Strafsache

gegen

riebsschlosser Bernd J EEE =: geboren am I ESS DEE

den Bet

DO 5

wegen Diebstahls U.2.

Der 4. Strafsenat,. des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Dezember 1974, an der teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Schmidt,

die Richter am Bundesgerichtshof

' Mayr

Dr. Dr. Spiegel Hürxthal

Dr. Knoblich

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt 0)

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 1. Juli 1974, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch in den Fällen II 1 und II 2 der Urteilsgründe dahin geändert, daß die tateinheitliche Verurteilung wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz entfällt,

b) in den Sinzelstrafaussprüchen in diesen beiden Fällen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen auf-

gehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Opiumgesetz und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, wegen versuchten Diebstahls in drei Fällen und wegen fahrlässigen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt,

hat teilweise Erfolg.

1. Die sich nur gegen die Verurteilung wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs nach 8 315 b Abs. 1 und 5 StGB richtende Verfahrensrüge geht fehl. Die vom Verteidiger hilfsweise beantragte Vernehmung des Polizeibeamten ZW als Zeugen ist, jedenfalls im Ergebnis, zu Recht von der Strafkammer abgelehnt worden. Der Wortlaut des Beweisamtrages ist weder in der Sitzungsniederschrift noch in einer Anlage dazu mitgeteilt. Wie die Urteilsgründe (UA 19, 20) und die Revisionsrechtfertigung dem Sinne nach übereinstimmend ergeben, sollte Zu» jedoch nur bekunden, daß die vom Angeklagten während der Flucht vor der Polizei aus dem Pkw hinausgeworfenen Gegenstände "sämtlich abseits der Fahrbahn aufgefunden" wurden. Für die rechtliche Beurteilung kam es aber, wie die Strafkammer mit Recht angenommen hat, nicht darauf an, wo die Gegenstände nach dem Tatgeschehen aufgefunden wurden, sondern darauf, "wo sie sich befunden haben, als sie auf die Straße geworfen worden sind und das Polizeifahrzeug behindert haben" (UA 20). Das war nach den eindeutigen Urteilsgründen die Fahrbahn (vgl. auch UA 13). Soweit die Revision aus dem Fundort gegenteilige Schlüsse ziehen will, setzt sie sich in unzulässiger Weise in Widerspruch zu den allein maßgeblichen tatrichterlichen Feststellungen. Mit der Formulierung, der Hilfsbeweisamtrag sei "ungeeignet", wollte die Strafkammer also in Wirklichkeit, und zwar richtigerweise sagen, daß die Tatsache, die durch den Zeugen ZW bewiesen werden sollte, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei (§ 244 Abs. 3 StPO).

»

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht begegnet lediglich die in den Fällen II 1 und. 2 der Urteilsgründe - in Tateinheit mit Diebstahl - ausgesprochene Verurteilung wegen Vergehen gegen

58 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG rechtlichen Bedenken. Nach den Urteilsfeststellungen entwendete der

Angeklagte zusammen mit anderen am 20. März 1971

aus der Bahnhofsapotheke in Ingelheim eine 10-g-Flasche Kokain und am 8. Mai 1971 aus der Amtsapotheke in Niederwalluf Betäubungsmittel im Werte von 150,-- DM. Die Strafkammer stützt die Verurteilung darauf, daß der Angeklagte die gestohlenen Betäubungsmittel ohne die nach § 3 OpiumG erforderliche‘ Genehmigung "in den Verkehr gebracht" habe (UA 17). Dazu fehlen indessen im Urteil hinreichende Feststellungen. Unter "in Verkehrbringen!" im Sinne der ‚88 3 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG ist nach einhelliger Rechtsauffassung der, auch unentgeltliche Umsatz der Ware (nur) durch Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt zu verstehen (vgl. BGHSt 1, 130; BayObL6St 1950/1951 S. 385; OLG Celle NJW 1972, 349, 350; Stenglein Komm. zu den Strafrechtlichen Nebengesetzen Ergänzungsband 1933 Bem. 1 e zu § 9 OpiumG; Joachimski Betäubungsmittelrecht 1972 Bem. 13 zu § 3). Weder der - nicht abgeleitete - Erwerb durch Diebstahl (vgl. Joachimski aa0) noch der in UA Bl. 9 festgestellte eigene Verbrauch des Angeklagten durch Verzehr (vgl. BGHSt 1, 130, 131) fallen also darunter. Nun "will" der Angeklagte allerdings "teilweise die Drogen an Freunde, mit denen er zusammen lebte, verschenkt haben!" (UA 9); Verschenken würde auch als Abgabe, d.h. unentgeltliche Veräußerung, den gesetzlichen Tatbestand erfüllen. Ob die Strafkammer

dem Angeklagten diese Einlassung glaubt oder ob sie sie nur als nicht zu widerlegen angesehen hat, läßt sich indessen dem Urteil nicht entnehmen. Auf eine nur mögliche, nicht als sicher festgestellte Tatsache kann aber eine Verurteilung nicht gestützt werden, ohne den Grundsatz zu verletzen, daß im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist.

Auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt 1äßt sich die tateinheitliche Verurteilung we- . gen Vergehen gegen das Opiumgesetz nicht rechtfertigen. Der hier allein noch in Betracht kommende Besitz von Betäubungsmitteln ist erstmals in $-11 Abs. 1 Nr. 4 der Neufassung des Gesetzes vom 10. Januar 1972 (BGBl. . IS. 1) unter Strafe gestellt worden, war also zur Zeit der Tatbegehung in den Fällen II 1 und 2 - anders als im Fall II 6 (vgl. dazu Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze 2. Aufl. Bd. I Anm. 4 zu § 11 BetMG) - der Urteilsgründe nicht strafbar (§ 2- Abs. 1 StGB).

Die (tateinheitliche) Verurteilung wegen Vergehen gegen 88 1, 3 und 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG in den genannten beiden Fällen kann mithin nicht bestehen bleiben. Daß eine neue Hauptverhandlung zu für eine Verurteilung insoweit ausreichenden Feststellungen führen wird, erscheint ausgeschlossen. Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch selbst dahin geändert, daß die tateinheitliche Verurteilung wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz wegfällt.

Es läßt sich jedoch von vornherein nicht mit Sicherheit ausschließen, daß sich der zu Unrecht angenommene strafbare Verstoß gegen das Opiumgesetz in der Strafbemessung in diesen beiden Fällen zum Nachteil

des Angeklagten ausgewirkt hat. Deshalb müssen diese beiden Einzelstrafen und der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben und muß die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

3, Im übrigen hat die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere steht die Annahme einer (nur) fahrlässigen Gefährdung des Straßenverkehrs nach §§ 315 b Abs. 1 und 5 StGB nicht in Widerspruch zu den Rechtsgrundsätzen, die der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen BGHSt 21, 301 und 23, 4 ausgesprochen hat, Sie betreffen den bewußt verkehrsfeindlichen, zweckentfremdenden Einsatz des eigenen Kraftfahrzeuges und damit einen anderen Sachverhalt. Die Strafzumessung in den anderen Fällen ist rechtsfehlerfrei und auch nicht etwa von der Strafzumessung in den beiden aufgehobenen Fällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt. Die Bedenken der Revision sind offensichtlich unbegründet.

Schmidt Mayr Spiegel Hürxthal Knoblich

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