BGH Urteil vom 13.03.1974 – 2 StR 44/74

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 44/74 URTEIL

12174 in der Strafsache

gegen

1. den Schüler Jürgen

DEE, geboren am 1949 in D ‚

2. den Tankwart Klaus Peter Werner K er N WeREB-EEE, geboren ar EEE 1945 in

3, den Fliesenleger Adolf Karı S EEEEEB zus T-

BEE, seboren am 1950 in ven,

4, den Autoschlosser Peter B we FI LEBE, geboren an (EEE 19:5 in

wegen versuchten Totschlags u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. März 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof

Kirchhof Dr. Müller Baumgarten Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

II.

Die Revisionen der Angeklagten Sci, KO und BEE sesen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Wiesbaden vom 11. Oktober 1972 werden verworfen,

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Die Angeklagten und mehrere andere junge Leute, unter ihnen der später getötete Arbeiter MW, suchten an einem Abend im Juli 1971 eine Diskothek auf, mit deren beiden Inhabern Ba und ICP sie schon mehrfach Auseinandersetzungen gehabt hatten. MW, den ebenso wie dem Angeklagten SC ias Betreten des Lokals für dauernd verboten worden war, hatte im Laufe des Tages gegenüber. den Angeklagten SB und re erklärt, sich an dem Gastwirt BaMM für die früheren Vorfälle rächen zu wollen, Sc hatte sich sofort zur Teilnahme bereit gefunden.

Als am Abend der Inhaber Bu@ii die Diskothek betrat, versetzte ihm der Angeklagte Sc unversehens einen wuchtigen Tritt ins Gesäß und griff ihn zusammen mit EB nit Faust- und Handkantenschlägen an. Dabei zersplitterte die Brille des Angegriffenen. Sch und MB setzten die Angriffe auch fort, als Bagp der infolge der Mißhandlungen in die Knie gegangen war, eine mitgeführte Pistole zog. Obwohl er einen Warnschuß abgab, schlug MB weiter auf ihn ein. Balilibkab schließlich am Boden liegend zwei gezielte Schüsse auf MB av. Einer der Schüsse verletzte MB tödlich. MB hatte jedoch noch die Kraft, Ba@Wihmit Gewalt durch die mit Maschendraht verstärkte Glastür ins Freie zu stoßen. Dort fiel Ba erneut zu Boden. Wenige Sekunden später sprang ihn der nachgekommene Angeklagte Sc von hinten an. Dabei schrie er: "Gib die Pistole her, ich bringe dich um", Die Mitangeklagten llPund KEE, die zunächst nach dem zusammengebrochenen MID gesehen hatten, und der

Angeklagte DEEP kamen hinzu. KW schiug Bag eben-

falls, während BEE den am Boden Liegenden mit dem beschuhten Fuß mehrmals trat. Der Angeklagte Si entriß Bag die Pistole und schleuderte sie weg. Als es BB gelang, sich loszureißen und wegzulaufen, verfolgten ihn ScHD, “ED und Dun. BOB wart ihm, ohne jedoch zu treffen, eine Zementfliese nach, SCHE nolte Ba noch einmal ein und stürzte sich erneut auf ihn. Schließlich gelang es BaWi, in seine Wohnung zu flüchten,

Noch am selben Abend sprang der Angeklagte ScB-GEB iem Mitinhaber der Diskothek TED nit beiden Füßen so gegen die Brust, daß dieser zu Fall kan; außerdem trat er nach dem am Boden Liegenden mit bloßen Füßen, TED erlitt einen Rippenbruch.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten Slllffreigesprochen, den Angeklagten Sci wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Raufhandel und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und die Angeklagten KB und BED egen gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von je fünf Monaten verurteilt. Die Vollstreckung sämtlicher Freiheitsstrafen wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten Schu, KB und SED sowie - zu Ungunsten der Angeklagten - die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind offensichtlich unbegründet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

I. 1. Anklage und Eröffnungsbeschluß legen den Angeklagten versuchten Totschlag zum Nachteil des Gastwirts Ba zur Last. Das Schwurgericht hat demgegenüber "einen Tötungsversuch nach § 212 StGB nicht als erwiesen angesehen", Es ist der Ansicht, daß ‘die gegen Bali gerichteten Faust- und Handkantenschläge schon objektiv nicht lebensgefährdend gewesen seien; dazu komme, daß den Angeklagten eine ernsthafteTötungs- "absicht" nicht nachgewiesen werden könne,

Gegen diese Erwägungen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Schon dem Ausgangspunkt, daß gegen den Kopf geführte Faustschläge und vor allem Handkantenschläge nicht lebensgefährdend seien, kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden; erfahrungsgemäß führen gerade solche Schläge gegen den Kopf regelmäßig zu lebensgefährlichen Verletzungen. Vor allem aber deutet der im Urteil mehrfach verwendete Begriff der Tötungs"absicht" darauf hin, daß das Schwurgericht bei der Prüfung der inneren Tatseite von der unzutreffenden Erwägung ausgegangen ist, § 212 StGB sei nur bei direktem Tötungsvorsatz anwendbar. Auch bei Totschlag genügt bedingter Vorsatz. Mit der Möglichkeit bedingten Tötungsvorsatzes der Angeklagten setzt sich aber das Schwurgericht nicht auseinander, obwohl dieser Vorsatz bei Würdigung aller Umstände - Vorgeschichte, Drohungen der Angeklagten, Art der Angriffshandlungen - sehr name liegt, jedenfalls nicht ohne weiteres auszuschließen ist und deshalb nicht unerörtert bleiben darf.

Das Schwurgericht scheint zudem nicht in Betracht gezogen zu haben, daß sich ein Mittäter die Tatbeiträge

anderer Täter zurechnen lassen muß, wenn diese Tatbeiträge von seinem Vorsatz umfaßt werden; dies gilt auch für den erst später in das Tatgeschehen eingreifenden Täter. Nach den bisherigen Feststellungen haben sich sowohl die Angeklagten KB und Del wie auch der vom Schwurgericht freigesprochene Angeklagte SW in Kenntnis der vorausgegangenen Handlungen MB und SCHE a der Tat beteiligt. Es muß deshalb geprüft werden, inwieweit ihnen außer ihrem eigenen Verhalten die Handlungen ME und SCHE zuzurechnen sind.

Daß UEEEEED den Gastwirt Ba nicht selbst körperlich mißhandelt hat, schließt seine Mittäterschaft nicht aus. Eine eigenhändige Tatbestandsverwirklichung ist bei § 212 StGB nicht erforderlich. Es genügt, daß der Täter das Handeln der anderen Mittäter durch sein Verhalten fördert. Das aber hat SW getan, indem er Ba die Pistole wegnahm, ihn dadurch des letzten Schutzes gegen den rechtswidrigen Angriff beraubte und den anderen Angeklagten das nunmehr ungefährliche weitere Eindringen auf BED ermöglichte. Das Schwurgericht meint zwar, SC habe bei der Wegnahme der Pistole solche Folgen nicht beabsichtigt (UA S. 29), führt aber nicht aus, wie anders sein Verhalten erklärt werden soll. Die bisherigen Feststellungen ergeben jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, daß SED nur weiteren Auseinandersetzungen entgegenwirken oder sogar Ba helfen wollte, daß er etwa begütigend auf die anderen Angeklagten eingeredet oder versucht hätte, sie zurückzudrängen.

Das Schwurgericht wird unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erneut prüfen müssen, ob sich die An-

geklagten und zwar alle Angeklagten des versuchten Totschlags schuldig gemacht haben. Schon aus diesem Grund muß das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft im gesamten Umfang aufgehoben werden, SO- weit der Gastwirt Ba von den Handlungen der Angeklagten betroffen ist. Mit der Aufhebung des Urteils ist die sofortige Beschwerde des Angeklagten DEEEEED gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos geworden.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten sc» WEB wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 233 StGB) zum Nachteil des Diskothekinhabers Tip kann nicht bestehen bleiben. Insoweit hält die Auffassung des Schwurgerichts, daß die Merkmale einer gefährlichen Körperverletzung (§ 223 a StGB) nicht gegeben seien, der rechtlichen Prüfung nicht stand, da das Merkmal tmit einer das Leben gefährdenden Behandlung" nicht erörtert, aber offensichtlich verwirklicht ist, Ein gegen die Brust des Gegners gerichtetes Anspringen mit beiden Füßen wird diesen regelmäßig hintenüberfallen lassen. Dabei liegt die Gefahr vor allem lebensgefährlicher Kopfverletzungen sehr nahe.

II. Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

4. Eine Verurteilung wegen Raufhandels (§ 227 StGB) kommt nicht nur bei dem Angeklagten SCHE, sondern auch bei den anderen Angeklagten in Betracht (vgl. BGHSt 15, 369; 16, 130, 132). Raufhandel scheidet für die Angeklagten IE) TB und SC nicht etwa deshalb aus, weil nach dem Niederstürzen MED für wenige

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Augenblicke nur der Angeklagte SEEN den: Gastwirt Ba gegenüberstand. vurde sofort durch andere Angeklagte ersetzt. Die Auffassung des Schwurgerichts, daß das gesamte Geschehen innerhalb und außerhalb der Diskothek als eine natürliche Handlung zu werten sei, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2, Die dem Angeklagten SCHE von Schwurgericht gewährte Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung ist, jedenfalls bei Zugrundelegung der bisherigen Feststellungen, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt. Die Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB setzt voraus, daß "besondere Umstände in der Tat und der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen" (vgl. BGHSt ah, 3, 4). Davon kann hier keine Rede sein. Insbesondere ist der Tat vorangegangener Alkoholgenuß grundsätzlich kein besonderer Umstand in dem genannten Sinn.

Schumacher Kirchhof Müller Baumgarten Meyer