BGH Urteil vom 06.11.1973 – 1 StR 385/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 sun 385/73 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Studenten Heinz-Peter HF aus FEED, zeboren am GER 1942 in TEE CHR,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. November 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. REED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ED als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom

26. Februar 1973 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Geldstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

III. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Steuerhehlerei, zur Freiheitsstrafe von einem Jahr neun Monaten und zu Geldstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten erhebt die Sachbeschwerde.

A. Die zum Nachteil des Angeklagten erhobene Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

I. Ob die Verfahrensrügen durchdringen, kann dahingestellt bleiben, weil das angefochtene Urteil Sachmängel aufweist.

II. Die sachlich-rechtliche Überprüfung ergibt, daß die Verneinung der Gewerbsmäßigkeit des Handelns des Angeklagten den rechtlichen Erfordernissen nicht genügt.

1. Die Strafkammer sieht rechtsirrtumsfrei den Tatbestand der fortgesetzten Steuerhehlerei nach § 398 Abs. 1 AO als erfüllt an. Der Angeklagte brachte seines Vorteils wegen Betäubungsmittel, bei deren Einfuhr Eingangsabgaben in Höhe von fast 2.000,-- DM hinterzogen waren, auf Grund eines auf Wiederholung gerichteten Vorsatzes an sich und setzte sie teilweise wieder ab (UA S. 20).

2. Die Frage der Gewerbsmäßigkeit der Steuerhehlerei (§ 398 Abs. 2 AO) ist nicht ausdrücklich erörtert. Sie betrifft einen, die Strafbarkeit erhöhenden Umstand im Sinne des § 267 Abs. 2 StPO und damit einen untrennbaren Teil des Schuldspruchs (RGSt 65, 312, 313; 69, 110, 114; Hübschmann-Hepp-Spitaler AO § 397 Anm. IV 1). Bei der Gewerbsmäßigkeit liegen die besonderen Umstände in Merkmalen der Tat selbst und nicht in besonderen Eigenschaften des Täters.

Lediglich im Hinblick auf § 11 Abs. 4 Nr. 4 BetmG ist die Gewerbsmäßigkeit des Handelns des Angeklagten verneint (UA S. 21, 22). Darin sind jedoch zugleich die Erwägungen für die Nichtanwendung des § 398 Abs. 2 AO zu erblicken. Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, daß sie das Ergebnis nicht tragen. Das ist unschädlich, soweit ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 4 BetmG in Frage steht, denn die Strafkammer bejaht die Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Nr. 5 (Besitz einer nicht geringen Menge). Der Mangel gewinnt aber Bedeutung für die Verneinung der Gewerbsmäßigkeit der Steuerhehlerei.

3. Die Ausführungen deuten darauf hin, daß die Strafkammer den Begriff der Gewerbsmäßigkeit zu eng auslegt. Gewerbsmäßigkeit des Handelns setzt voraus, daß der Täter die Absicht verwirklicht, sich durch wiederholte Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (BGHSt 1, 383; BGH, Urteil vom 9. Mai 1972 - 1 StR 619/71 -). Wiederholte hehlerische Erwerbsoder Absatzvorgänge sind nicht erforderlich. Die Hehle-

reihandlungen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein, es genügt, wenn sie eine Nebeneinnahmequelle bilden (BGH GA 1955, 212). Die Absicht, die Hehlereitätigkeit bei sich bietender günstiger Gelegenheit zu wiederholen, kann ausreichen (BGH, Urteil vom 3. Februar 1953 - 1 StR 587/52 -).

Wenn die Strafkammer gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit anführt, der Angeklagte habe seinen Lebensunterhalt durch normale Einnahmen aus erlaubter Berufsausübung bestritten (UA S. 22), so verkennt sie, daß schon das Erstreben einer fortlaufenden Nebeneinnahme genügt. Darauf, ob der Angeklagte ein "gewerbsmäßiger Dealer" (UA S. 15) und damit ein bestimmter Tätertyp ist, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 9. Mai 1972 - 1 StR 619/71 -). Ein nur gelegentlicher Handel auf dem Pop-Festival in Würzburg (UA S. 22) schließt die Gewerbsmäßigkeit nicht aus. Selbst wenn der Angeklagte einen Teil der Drogen als Sammler besaß, bleibt die Möglichkeit offen, daß er den Rest dazu benutzte, sich eine Nebeneinnahmequelle zu verschaffen.

4. Der Revision der Staatsanwaltschaft ist auch darin beizupflichten, daß die Beweiswürdigung unvollständig ist. Der Tatrichter ist nach anerkannten Rechtsgrundsätzen gehalten, den festgestellten Sachverhalt, soweit er bestimmte Schlüsse zugunsten oder zu ungunsten des Angeklagten nahelegt, in den Urteilsgründen erschöpfend zu werten (BGHSt 12, 311, 315; BGH, Urteil vom 8. Mai 1973 - 1 StR 656/72 -). Die Beweisanzeichen sind unter den für ihre Beurteilung maßgebenden Gesichtspunkten vollständig zu würdigen, damit ersichtlich ist,

daß alle gleichnaheliegenden Deutungsmöglichkeiten für und gegen den Angeklagten geprüft worden sind.

Daran fehlt es hier in wesentlichen Teilen. Das Landgericht wertet nicht, daß der Angeklagte schon früher gelegentlich mit Haschisch handelte (UA S. 16).

Der Angeklagte führte auf dem Pop-Festival 1170 Gramm Haschisch, überwiegend portionsweise verpackt, und eine große Menge starker Betäubungsmittel, darunter LSD, mit sich. Er besaß weitere 572 Gramm Haschisch und erhebliche Mengen anderer Drogen, die gleichfalls verkaufsfertig abgepackt waren (UA S. 6, 7, 9, 10, 22).

Bei dieser Sachlage bedurfte es der Erörterung, weshalb die Drogen verkaufsfertig verpackt waren, wenn

der Angeklagte mit ihnen nicht gewerbsmäßig handeln wollte, und weshalb ein Sammler Wert darauf legt, Drogen portionsweise abgepackt zu besitzen. Offen bleibt auch, woher der Angeklagte, der nur über monatliche Einkünfte von 400,-- bis 500,-- DM verfügte, die großen Geldbeträge nahm, die zur Anschaffung derartiger Drogenmengen erforderlich sind.

5. Da die Verurteilung wegen fortgesetzter einfacher Steuerhehlerei nicht bestehenbleiben kann, ist die Aufhebung des Schuldspruchs auch wegen des tateinheitlich verwirklichten fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz geboten. Innerhalb des Schuldspruchs für eine Tat ist keine Trennung möglich.

B. Die Revision des Angeklagten ist teilweise gerechtfertigt.

I. 1. Gegen den Schuldspruch bestehen nur insoweit rechtliche Bedenken, als die Frage der Gewerbsmäßigkeit nicht einwandfrei behandelt worden ist (vgl. oben A II). Das aber beschwert den Angeklagten nicht.

2. Der vom Beschwerdeführer behauptete Widerspruch ist nicht gegeben. Das Landgericht bezeichnet die Einlassung des Angeklagten, er habe Betäubungsmittel nur aus Sammlerleidenschaft zu Hause gehortet, um sie wissenschaftlich auszuwerten, als reine Schutzbehauptung (UA S. 15). Damit ist vereinbar, daß die Strafkammer die Möglichkeit einräumt, der Angeklagte habe die Drogen teilweise aus Sammlerleidenschaft verwahrt (UA S. 22).

II. 1. Die gegen die Nichtaussetzung zur Bewährung gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl. § 23 Abs. 2 StGB setzt voraus, daß außer der günstigen Sozialprognose besondere Umstände sowohl in der Tat als auch in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Die Zielsetzung des Gesetzgebers besteht darin, kurze Freiheitsstrafen regelmäßig, Strafen über 1 Jahr jedoch nur in Ausnahmefällen auszusetzen, um insbesondere einer Konfliktslage des Täters gerecht zu werden (BGHSt 24, 3, 5). Die Strafkammer verneint das Vorliegen besonderer Umstände ausführlich und rechtsirrtunsfrei (UA S. 25).

Die Ansicht der Revision, das Landgericht habe ausschließlich auf eine Konflikts- oder Notlage des Angeklagten abgestellt, trifft nicht zu.

2. Der Geldstrafenausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht die Höhe der hinterzogenen Abgaben nicht richtig berechnet und die Geldstrafe nach dieser irr.tümlichen Annahme bemessen hat.

Die Einfuhr von Haschisch unterliegt einer Einfuhrumsatzsteuer von 11 %. Bei der Berechnung dieser Steuer ist vom Wert der Ware ohne die Hinzuzählung von Zoll auszugehen, denn die Ware ist zollfrei (VO EWG Nr. 1/71 vom 17. Dezember 1970 zur Änderung der VO EWG Nr. 950/68 über den gemeinsamen Zolltarif - ABl Nr. 41; BGH, Urteil vom 21. November 1972 - 1 StR 511/72; vom 19. Juni 1973 - 1 StR 16/73). Der Wert der Ware betrug hier 7.208.- DM, die hinterzogene Einfuhrumsatzsteuer demgemäß 792,88 DM. Das angefochtene Urteil geht dagegen zu Unrecht von einer Abgabenschuld in Höhe von 1.944,90 DM aus.

Pfeiffer Loesdau Woesner Zipfel Herdegen