BGH Urteil vom 19.06.1973 – 1 StR 202/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_202/73 - URTEIL Alk,

in der Strafsache gegen

die Friseuse Gerda G e HEEEEEEEB ‚, ohne festen Wohnsitz, geboren am 9. BED 1951 in Schwalm, zur Zeit in Haft,

wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juni 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender. Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Richter am Landgericht ED bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. #9. EEE. GEEEEEEEED>, als Verteidiger,

Justizangestellter «ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 13. Februar 1973

4. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe nicht wegen Betrugs, sondern wegen Diebstahls (§ 242 StGB) verurteilt wird,

2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit die Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der Gaststätteninhaberin Sch (Faill 4) verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

. Von Rechts wegen

Gründesz

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betruges in 6 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 9 Monaten verurteilt.

Die Revision der Angeklagten hat mit der uneingeschränkt erhobenen Sachbeschwerde teilweise Erfolg.

1. Mit Recht ist die Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil des Friseurs Re (Fall 2), der Ehefrau DEE (Fall 3), des Geschäftsinhabers Mig (Fall 5) und des Kaufmenns PB (Fall 6) verurteilt worden. In allen diesen Fällen ist insbesondere die

Schädigungsabsicht der Angeklagten ausreichend dargelegt.

. gehobene Umstand, daß die Angeklagte in der Zeit vom 1. September 1971 bis zum 5. Oktober 1971 mit dem US-Soldaten Sem» Zusammenlebte und von ihm finanziei]

a) Der Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB) setzt u.a. voraus, daß der vom Täter Getäuschte aus freiem,

wobei eine solche Verfügung bereits in einer bloßen Gewahrsanstibertragung liegen kann (Beust 7, 252, 255; 14, 170, 171; 18, 221, 223; BGH GA 1966, 212; BGH Jz 1968, 637), Diebstahl (§ 242 StGB) verlangt dagegen einen Gewahrsamsbruch, d.h. die eigenmächtige Aufhebung

-5.

richtung des Getäuschten und auf sein Verhältnis zu der Sache an. Hiernach liegt wegen Mangels eines Verfügungswillens kein Betrug, sondern Diebstahl vor, wenn die Täuschung dem Täter nur die Herbei führung des Schadens durch eine eigene Handlung ermöglichen soll, die den Gewahrsam des bisherigen Inhabers ohne dessen Willen eigenmächtig aufhebt.: So Kann auch eine durch Täuschung bewirkte Zustimmung allein dann als Vermögensver fügung im Sinne des § 263 StGB angesehen werden, wenn sie das Ergebnis eines zwar durch den Irrtum erzeugten, im übrigen aber innerlich freien Willensentschlusses ist

(vgl. Schönke/Schröder, StGB 16. Aufl. § 263 Rdn. 43). Von einem solchen Entschluß kann bei dem 11-jährigen Sohn der Wohnungsinhaberin CHEM, dem die Angeklagte nach den Feststellungen das Einverständnis seiner Mutter mit der Wegnahme bestimmter Kleidungsstücke vorgespiegelt hat, um so weniger die Rede sein, als

die Angeklagte dem Jungen als Verwandte bekannt war.

Die Angeklagte war daher im Falle 1 nicht wegen Betruges, sondern wegen Diebstahls zu bestrafen. Die entsprechende Änderung des Schuldspruchs konnte der Senat - auch ohne vorherigen Hinweis nach § 265 StPo - gemäß § 354 Abs. 1 StPO von sich aus vornehmen.

b) Die Annahme eines Einmietbetruges im Falle Schücker leidet an der mangelnden Feststellung einer Täuschungshandlung. Die Angeklagte vertraute darauf, daß ihr Begleiter Sg die Kosten für Miete und Verpflegung für die Zeit ab 24. September 1971 übernehmen werde, Am Abend des 5. Oktober 1971 trennte sich Sb von ihr nach einem Streit und zog aus dem

gemeinsam belegten Zimmer aus. Obwohl die mittellose Angeklagte nun wußte, daß SEE ihr den weiteren Aufenthalt nicht bezahlen werde, verbrachte sie in dem gemieteten Zimmer noch die Nacht zum 6. Oktober 1971. Das Urteil stellt hierzu fest, die Angeklagte habe sich hierbei gegenüber der Vermieterin Sch der Wahrheit zuwider als zahlungsfähig und zahlungswillig ausgegeben (UA S. 8). Dies geschah ausdrücklich aber erst am Vormittag des 6. Oktober 1971, also nach der Übernachtung (UA S. 12)..Der Angeklagten könnte daher aus ihrem Verhalten nur dann ein Betrugsvorwurf gemacht werden, wenn sie ihre Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit bereits vor Beginn der letzten Übernachtung durch schlüssige Handlung versichert und dadurch die Vermieterin zur weiteren Überlassung des Zimmers bestimmt hätte. Dafür bieten die Feststellungen aber keinen ausreichenden Anhalt. Da es erst am Abend des 5. Oktober 1971 zum Streit mit SCEEB und zu dessen Auszug kam, war es durchaus nicht selbstverständlich, daß das Mietverhältnis über das seit längerer Zeit belegte Hotelzimmer auch insoweit, als es die Angeklagte einschloß, durch den Auszug SED mit sofortiger Wirkung beendet war. Schon aus diesem Grunde lag in dem bloßen Verbleiben der Angeklagten in dem Zimmer angesichts der hereinbrechenden Nacht weder eine stillschweigende individuelle Leistungszusage noch ein Umstand, der sie ohne weiteres verpflichtete, der Vermieterin sofort ihre durch den Auszug SE hervorgerufene finanzielle Notlage zu offenbaren (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1973 - 5 StR 57/73). Anders läge

es dann, wenn die Angeklagte nach der Trennung von SCEEED gezwungen gewesen wäre, für sich einen neuen Zimmermietvertrag abzuschließen, und wenn sie dabei die Vermieterin ausdrücklich oder stillschweigend (vgl.

BGH, Urteil vom 8. Januar 1965 - 4 StR 471/64) über ihr Zahlungsvermögen oder ihre Leistungswilligkeit getäuscht hätte. Dahingehende Feststellungen hat die Strafkammer jedoch nicht getroffen.

Auch in diesem Fall kann das Urteil mithin keinen Bestand haben; es unterliegt insoweit der Aufhebung und Zurückweisung.

Durch die Änderung des Schuldspruchs im Fall 1 und die Aufhebung im Fall 4 wird im übrigen nicht nur dem Gesamtstrafausspruch, sondern nach Sachlage auch den in allen Fällen verhängten - verhältnismäßig hoch erscheinenden - Einzelstrafen die Grundlage entzogen. Aufhebung und Zurückverweisung erstrecken sich daher auf den gesamten Strafausspruch.

Die weitergehende Revision ist als unbegründet zu : verwerfen.

Pfeiffer Mösl Pikart Zipfel Herdegen