BGH Urteil vom 21.12.1972 – 4 StR 494/72

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR U9u/72 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Verwaltungsrat Herbert M CE zus DEREEED, dort geboren am EEE 1923,

2. den Hotelkaufmann Thaddäus Z EEE zus NEE, geboren am EEE 1924 in RO EEE,

wegen Bestechlichkeit

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr,

Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Salger in der Sitzung vom 21. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben Erster StaatsanwaltW als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Win der Verhandlung,

Amtsinspektor EEE bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 18. Oktober 1971 werden verworfen. Jedoch wird statt der im Urteilsspruch aufgeführten Sparguthaben, Wertpapiere und Zinsen ein Betrag von 71.900 DM für verfallen erklärt.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte MB hat als Geschäftsführer der Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung, zu der sich mehrere Sozialversicherungsträger in Nordrhein-Westfalen und die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte zusammen-

geschlossen haben, um die ihnen obliegenden Maßnahmen

zur Krebsbekämpfung gemeinschaftlich und zentral durchzuführen, in den Jahren 1967 und 1968 von dem Angeklagten ZU insgesamt 71.900 DM Bestechungsgelder angenommen. ZU, Inhaber mehrerer damals von der Arbeitsgemeinschaft für Nachkuren vertraglich belegter Sanatorien, wollte ME dafür gewinnen, sich für eine ihm günstige Vertragserweiterung einzusetzen. MW befürwortete dieses Vorhaben auch. Daß er sich dabei von unsachlichen Erwägungen hat leiten lassen, ist nicht nachgewiesen. Er hat das gesamte Geld auf Sparkonten und in Wertpapieren angelegt.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Ms wegen schwerer passiver Bestechung und den Angeklagten zu» wegen aktiver Bestechung zu je einem Jahr Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat sie die im Urteil näher bezeichneten Sparguthaben und Wertpapiere des Angeklagten

MED zuzüglich der angelaufenen Zinsen für verfallen erklärt.

Die Revisionen der Angeklagten, die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben - von einer inhaltlichen Änderung der Verfallerklärung abgesehen - keinen Erfolg.

Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen die Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Anlaß zur Erörterung besteht nur in folgenden:

1. Der Angeklagte Meg war Beamter im Sinne des § 359 StGB. Dieser Begriff umfaßt nicht nur die Beamten

im staatsrechtlichen Sinne, sondern außerdem alle Personen, die durch eine hierfür zuständige Stelle ausdrücklich oder stillschweigend zu Dienstverrichtungen berufen sind, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen (BGHSt 12, 89). ME war Ende 1966 "gemäß § 27 der Satzung" der Arbeitsgemeinschaft ordnungsmäßig durch deren Vorstand zum hauptamtlichen Geschäftsführer bestellt worden (UA 12, 16); eine besondere Form ist hierfür nicht vorgeschrieben (BGHSt 11, 345, 353).

Als solcher hatte er in tatsächlicher Hinsicht entscheidenden Einfluß auf die Entschließungen des Vorstandes (UA 16 bis 19, 53); daß er sie letztlich nur vorbereitete, ist bedeutungslos (vgl. BGH GA 1959; 374; 1960, 147). Er war schließlich auch zu Dienstverrichtungen berufen, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Staatsgewalt wird nicht nur ausgeübt, wenn der Staat mit obrigkeitlichen Zwangsmitteln auftritt. Betätigung der Staatsgewalt ist auch die sog. Daseinsvorsorge, die dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit und ihrer Glieder zu sorgen (BGHSt 12, 89, 90). Dazu gehören vor allem die Aufgaben der Sozialversicherung, mit deren Durchführung der Staat bestimmte Träger betraut hat (vgl. BGHSt 6, 17, 19), die ihrerseits wiederum einen Teil davon auf die dazu gebildeten, vom Gesetzgeber in den §§ 1244 RVO, 43 RKnappschG und 21 AVG empfohlenen Arbeitsgemeinschaften - hier die für Krebsbekämpfung - übertragen haben. Nicht erheblich ist, daß die Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung keine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts ist, sondern nur in der Form eines eingetragenen Vereins gebildet wurde

(vgl. BGH GA 1964, 376, 377). Ebenso ist es bedeutungslos, daß sie keine Verwaltungsakte erläßt, sondern ihre Aufgaben durch privatrechtliche Verträge löst; in der Daseinsvorsorge wird der Staat sogar durch rein wirtschaftliche Unternehmen tätig (vgl. auch BGHSt 12, 89, 90).

2. Voraussetzung sowohl der schweren passiven Bestechlichkeit als auch der aktiven Bestechung ist, daß sich die Vorteilsgewährung auf eine pflichtwidrige Handlung bezieht. Dafür reicht es nicht aus, wenn sich der Vorteilsgeber lediglich das allgemeine Wohlwollen und die Geneigtheit des Beamten sichern will; über die Amtshandlung, für die der Vorteil ein Entgelt sein soll, muß vielmehr unter den Beteiligten mindestens eine so bestimmte Vorstellung bestehen, daß sich daraus ersehen läßt, ob die angesonnene Handlung pflichtwidrig ist oder nicht (BGHSt 15, 217, 222 ff). Bei einem Ermessensbeamten wie dem Angeklagten (vgl. UA 67) genügt es im übrigen, daß der Vorteilsgeber in dem erkennbaren Sinne handelt, der Beamte solle sich bei der Ausübung seines Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lassen, und der Beamte dies erkennt und gleichwohl den Vorteil annimmt (vgl. dazu im einzelnen BGHSt 15, 352 ff mit Nachweisen).

Diese Voraussetzungen sind im Urteil festgestellt. Danach hat der Angeklagte Z@&P dem Angeklagten Mg die insgesamt 71.900 DM gegeben (UA 26 bis 32), um ihn. für eine günstige Einflußnahme auf die gewünschte Vertragserweiterung, insbesondere für einen möglichst hohen Pflegesatz zu gewinnen (UA 24, 25, 41 ff insbesondere 46). Der Angeklagte MB hat dies erkannt und mit der Ent-

gegennahme der Gelder mindestens stillschweigend seine Bereitschaft erklärt, sein Ermessen sowohl beim Abschluß des Gesamtbelegungsvertrages als auch für die Zukunft zugunsten von ZU auszuüben (UA 26, 27, 33, 41, 42, u bis 46). Daß MB sich insgeheim vorgenommen hatte, die ihm angesonnene pflichtwidrige Handlung nicht zu begehen, und daß ihm auch nicht nachzuweisen ist, daß er ZU tatsächlich bevorzugt hat, ist bedeutungslos. Das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Ehrlichkeit und vor allem Unbestechlichkeit des Beamten wird schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit für pflichtwidrige Handlungen erzeugt wird; das genügt zur Bestrafung (BGHSt 15, 88, 96 ff u. 352 ff).

Die Einwendungen der Revision des Angeklagten A] einschließlich der Behauptung einer Verletzung des § 261 StPO sind in Wahrheit unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Das gilt auch in Ansehung der inneren Tatseite. Insoweit hat die Strafkammer ebenfalls eindeutige und ausreichende Feststellungen getroffen (UA 56, 57).

3. Bedenken bestehen allerdings gegen den Inhalt des Ausspruchs über die Verfallerklärung. Die Strafkammer hat die Sparbücher, die der Angeklagte MB mit einem Teil des empfangenen Geldes angelegt und die Wertpapiere, die er mit dem anderen Teil erworben hat, sowie die angelaufenen Zinsen für verfallen erklärt. Das war nicht zulässig. Nach § 335 StGB ist (lediglich) "das Empfangene (selbst) oder (wenn dies nicht mehr in natura vorhanden ist) der Wert desselben (also des Empfangenen) für dem Staat für verfallen zu erklären", nicht hingegen das Surrogaat des

Empfangenen, das, was der Beamte dafür eingetauscht hat

(RG HRR 1940 Nr. 196; LK 9. Aufl. Rdn. 14, Schönke/Schröder 16. Aufl. Ran. 7, jeweils zu § 335 StGB) und auch nicht

der Zinsgewinn, den er durch Verwertung des Empfangenen erzielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1960

- 1 StR 493/60). Der Wert des Empfangenen war hier 71.900 DM. Der Senat hat den Urteilsspruch selbst richtiggestellt

(§ 354 Abs. 1 StPO).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Meyer Mayr Spiegel Hürxthal Salger