BGH Urteil vom 17.08.1972 – 4 StR 328/72

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 328/72 URTEIL Pr}

in der Strafsache

gegen

1. den Straßenbauhilfsarbeiter Ernst Willi P EEE aus HEEW (Kreis VE , geboren an EEE 19531 in

CB zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Malergesellen Hans Christian G ED aus Tau geboren am Em 1943 in EEE,

wegen Diebstahls u.a.

Der

4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 17. August 1972, an der teilgenommen haben:

für

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Salger als beisitzende Richter, Bundesanwalt GEEEED in üer Verhandlung, Staatsanwalt ei üer Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

Recht erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des lLandgerichts Münster (Westf.)

vom 27. Januar 1972 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat verurteilt

den Angeklagten Timm wesen Diebstahls in acht, davon sieben schweren, Fällen, versuchten Diebstahls in vier schweren Fällen und Hehlerei zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren,

den Angeklagten G@&MWwegen Diebstahls in sechs schweren Fällen und versuchten Diebstahls in vier schweren Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von ärei Jahren.

Die Revisionen der Angeklagten erheben die Sachrügen. Das Rechtsmittel des Angeklagten GP beanstandet allgemein auch das Verfahren.

I. Die Revision des Angeklagten Tu

1. Im Schuldspruch läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Der Erörterung bedürfen im Hinblick auf die vom Generalbundesanwalt erhobenen Bedenken nur die Fälle II 10 und 11 der Urteilsgründe.

In diesen beiden Fällen hat das Landgericht den Angeklagten je wegen eines gemeinschaftlich und fortgesetzt begangenen Diebstahls in einem schweren Falle schuldig befunden. Den Urteilsfeststellungen zufolge ist Tu gemeinschaftlich mit seinem Bruder und mit dem Angeklagten CB im Falle 10 in Diebstahlsabsicht in eine Kreissparkasse eingebrochen und eingestiegen; um bei dem Abtransport der erhofften Diebesbeute mit ihrem mitgeführten Kraftwagen unerkannt wegfahren zu können, haben sie bei

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der Anfahrt zu der Sparkasse von einem auf einer Straße abgestellten Kraftwagen ein Kennzeichen entwendet, das sie an ihrem eigenen Kraftwagen anbringen wollten. Im Falle 11 ist TEE ebenfalls mit seinem Bruder und dem Angeklagten GBP in Diebstahlsabsicht in eine andere Kreissparkasse eingedrungen; weil sie aus dem Gebäude den — zu schweren - Tresor nicht, wie ursprünglich beabsichtigt, einfach wegnehmen konnten, suchten und fanden sie auf einem offen zugänglichen Lagerplatz einer Privatfirma Schweißgeräte, mit denen sie in die Sparkasse zurückkehrten, wo sie sich an die Arbeit des Aufschweißens machten. In beiden Fällen (10 und 11) gelang es den Tätern trotz aller Anstrengungen nicht, die Tresore zu erbrechen; sie sahen sich in beiden Fällen genötigt, sich aus den Kassengebäuden zu entfernen, ohne dort Beute gemacht zu haben..

Zutreffend hat das Landgericht für die Fälle 10 und 11 je den Gesamtvorsatz des Angeklagten END (und seiner Mittäter) für den versuchten Diebstahl in der Sparkasse und für den vollendeten Diebstahl des Kennzeichens bzw. der Schweißgeräte bejaht und deswegen den Angeklagten in beiden Fällen je eines fortgesetzten Diebstahls schuldig befunden. Nach der Fassung, die der § 243 StGB bis zur Änderung durch das Erste Strafrechtsreformgesetz gehabt hatte, hätte der Angeklagte in beiden Fällen nicht schlechthin wegen fortgesetzten vollendeten schweren Diebstahls verurteilt werden können; er wäre vielmehr in beiden Fällen (10 und 11) je wegen eines (gemeinschaftlich begangenen) vollendeten einfachen in Tateinheit mit versuchten

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schweren Diebstahl (»BGHSt 10, 230) oder wegen eines fortgesetzten — zum Teil vollendeten einfachen unä

zum Teil versuchten schweren - Diebstahls (BGH NJW

1957, 1288) zu bestrafen gewesen. Diese Rechtslage

hat sich aber mit der Neufassung, die der § 243 StGB durch das 1. StrRG gefunden hat, geändert. Der 3% 243 StGB enthält nicht mehr, wie früher, besondere Straftatbestände. Die in der Vorschrift aufgeführten Umstände sind nicht mehr Tatbestandsmerkmale; sie betreffen vielmehr allein die Strafzumessung und "folgen dem Prinzip der schweren Fälle mit Regelbeispielen" (BGHSt 23, 254, 256/257). Der Diebstahl ist, auch wenn er unter den im

§ 24% StGB genannten Umständen ausgeführt wird, dem Tatbestand nach allein ein Diebstahl gemäß § 242 StGB. Der aus zwei Einzelakten bestehende fortgesetzte Diebstahl, dessen einer Teilakt ohne erschwerende Umstände vollendet und dessen anderer Teilakt unter den erschwerenden Umständen des § 243 StGB nur versucht worden ist, ist in jedem Fall ein einziger fortgesetzter vollendeter Diebstahl.

Der Täter, der einen solchen fortgesetzten Diebstahl begangen hat, kann nur einheitlich entweder gemäß § 243 oder allein gemäß § 242 StGB bestraft werden. Die Gesamtwürdigung der einheitlichen Tat kann dazu führen, die Voraussetzungen der Strafschärfung gemäß § 243 für die ganze Tat z.B. schon deswegen zu bejahen, weil der Täter mit besonderer Hartnäckigkeit eine besonders hohe Diebesbeute erstrebt hat. Hiervon abgesehen muß die Tat im ganzen gemäß § 245 bestraft werden, wenn die Voraussetzungen des § 243 auch nur in einem der beiden Teilakte - gleichviel ob in dem vollendeten oder in dem versuchten - erfüllt sind und kein. Anlaß besteht, insoweit den Regelfall der Strafschärfung zu verneinen. Der dem Tatbestand nach

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einheitliche (fortgesetzte) Diebstahl kann dann, muB aber nicht, in der Urteilsformel als Diebstahl "in einem schweren Falle" bezeichnet werden (BGH NJW 1970, 2120). Bei der Strafzumessung, die der § 243 StGBin seiner Neufassung wie erwähnt allein betrifft, darf der Tatrichter im übrigen berücksichtigen, daß der eine unter den erschwerenden Umständen begangene Teilakt -— und zwar wie hier gerade der Teilakt, bei dem die gegenüber dem vollendeten einfachen Teilakt wesentlich höhere Beute gemacht werden sollte — nicht zum Erfolg, zur Vollendung, geführt hat. Das hat das landgericht in der vorliegenden Sache ausdrücklich getan (TA S. 40/41).

2. Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts einschließlich der Begründung der Nebenentscheidungen

können auch sonst rechtlich nicht beanstandet werden.

II. Die Revision des Angeklagten Gg

1. In den Revisionsschriften des Angeklagten GB sind keine einen angeblichen Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen angegeben. Die Verfahrensrüge ist daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Hinsichtlich des Schuldspruchs ergibt die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung der Gründe des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler.

Bezüglich der Fälle II 10 und 11 wird auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten PB Bezug genommen.

Soweit die Revision geltend macht, der \nzexlante sei nicht als Mittäter, sondern als trehilfe tätir zeworden, setzt sie sich in Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen. Diese sind klar, enthalten keine \Widersprüche und lassen keinen Denkfehler erkennen. Die Erwägungen, aus denen das Landgericht den Angeklagten G@EB in allen Fällen als Mittäter erachtet hat (UA S. 39/40), können aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

3. Auch die Strafzumessungserwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat alle wesentlichen Gesichtspunkte, die zugunsten des Angeklagten GEM sprechen und auf die auch die Revision Wert legt, berücksichtigt und ist daher für diesen Angeklagten zu wesentlich geringeren Strafen (Einzelstrafen und Gesamtstrafe) gelangt als für den Angeklagten To. Von einem Mißbrauch des Ermessens des Tatrichters kann nicht deswegen die Rede sein, weil er nicht die Strafen - wie es die Revision für geboten hält —- noch niedriger bemessen hat.

Da das Landgericht somit rechtlich einwandfrei auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erkannt hat, konnte es selbst bei einer günstigen Sozialprognose die Vollstreckung der Strafe gemäß § 23 StGB nicht zur Bewährung aussetzen.

4. Auf die Kostenentscheidung kann nicht eingegangen werden, weil sie nicht besonders angefochten worden ist (vgl. BGH NJW 1970, 238).

Meyer Börtzler Mayr

Spiegel Salger