BGH Urteil vom 24.11.1971 – 2 StR 133/71

2032 059 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR_133/71 URTEIL rt

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Eric N EB zus kK@WB, sort geboren n@. EB 1327,

wegen fortgesetzter Urkundenfälschung

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November 1971, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms

als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten Bundesrichter Meise

als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat NEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

Il.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

das Urteil des Landgerichts in Köln vom

24. April 1970, soweit der Angeklagte vom Vorwurf des Betruges (II der Urteilsgründe) und

des betrügerischen Bankrotts (III und IV der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist, mit

den Feststellungen aufgehoben und die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung zu elf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Vom Vorwurf des betrügerischen Bankrotts in zwei Fällen sowie des Betruges und des Diebstahls oder der Hehlerei ist der Angeklagte freigesprochen worden. Gegen die Freisprechung vom Vorwurf des betrügerischen Bankrotts in zwei Fällen und des Betruges wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die das Verfahren beanstandet und die Sachbeschwerde erhebt. Der Angeklagte rügt mit seiner gleichfalls auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision seine Verurteilung wegen Urkundenfälschung.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift durch. Auf die Verfahrensbeschwerde braucht nicht eingegangen zu werden, weil das Rechtsmittel mit der Sachrüge Erfolg hat.

1. Der Angeklagte verlangte und erhielt von der Mieterin seines Betriebsgrundstücks, der Firma DD Gen EIG GmbH (BGE), eine Mietvorauszahlung für fünf Jahre in Höhe von 475.000,-- DM. Er wird beschuldigt, dabei arglistig verschwiegen zu haben, daß die FeiEEENE»> Hypothekenbank wegen einer Forderung von 120.000,-- DM bereits die Zwangsversteigerung des Betriebsgrundstücks angedroht hatte. Das Landgericht hat den Angeklagten vom deswegen erhobenen Vorwurf des Betruges freigesprochen. Die den Freispruch tragenden Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat den Angeklagten nicht für verpflichtet gehalten, der BGE die bevorstehende Zwangsversteigerung zu offenbaren. Dagegen bestehen Bedenken.

Es kann dahinstehen, ob hier eine Täuschung durch aktives Tun oder durch Unterlassen anzunehmen ist. Auf jeden Fall mußte der Angeklagte der BGE vor Abschluß des Mietvertrages die Androhung der Vollstreckungsmaßnahme mitteilen. Eine solche Verpflichtung ist schon wegen der langen Vertragsdauer von fünf Jahren zu bejahen, bei der das Interesse des Mieters, alle den Bestand der vertraglichen Ansprüche möglicherweise gefährdenden Umstände zu erfahren und bei seiner Entschließung berücksichtigen zu können, besonders groß und die Mietvorauszahlung besonders risikoreich war. Eine Offenbarungspflicht traf den Angeklagten um so mehr, als er schon vor Vertragsabschluß langjährige vertragliche Beziehungen als Vermieter zur BGE unterhalten hatte und diese Firma - wie er wußte - im Vertrauen auf die Fortdauer des Mietverhältnisses erhebliche Investitionen gemacht hatte und noch beabsichtigte,

Unerheblich ist, ob es der Angeklagte beim Verlangen und bei der Annahme der Mietvorauszahlung zur Zwangsversteigerung des Grundstücks kommen lassen wollte oder nicht. Daß es sich bei der angedrohten Vollstreckungsmaßnahme um eine Nebensächlichkeit gehandelt hat, die der Vertragspartner ohne weiteres in Kauf genommen hätte, ist ausgeschlossen. Der Angeklagte mußte deshalb der BGE hiervon Kenntnis geben, auch wenn er die Zwangsversteigerung abwenden wollte.

b) Auch der Auffassung, daß vollendeter Betrug deshalb ausscheide, weil die BGE keinen Vermögensschaden erlitten habe, kann nicht beigetreten werden. Das Landgericht verneint den Schaden deshalb, weil im Falle einer Zwangsversteigerung der Ersteher die Mietvorauszahlung gegen sich gelten lassen müsse. Dabei übersieht es, daß

der Schaden nicht im Verlust der 475.000,-- DM, sondern darin liegt, daß die BGE nicht die gesicherte Position als Mieterin erhalten hat, die sie durch den Vertrag erlangen wollte. Ihr Anspruch aus dem Mietvertrag war in einer einem Vermögensschaden gleichzusetzenden Weise gefährdet, weil im Falle der Zwangsversteigerung der Ersteher das Mietverhältnis vor Ablauf der Mietzeit kündigen konnte (§ 57 a ZVG).

Unrichtig ist überdies die Auffassung der Strafkanmer, daß sich die BGE gegenüber dem Ersteher auf die an den Angeklagten gezahlte Mietvorauszahlung mit Erfolg berufen könne. Eine nach § 574 BGB dem Ersteher gegenüber wirksame Mietvorauszahlung läge nur vor, wenn der Mietzins für die gesamte Mietzeit auf einen einzigen Betrag, also nicht nach periodischen Zeitabschnitten, bemessen wäre (BGHZ 37, 346; NJW 1967, 555). Das ist hier nicht der Fall. In Nr. 4 des die Verlängerung des Mietverhältnisses regelnden "Nachtrags" vom 28. Juni 1968 haben der Angeklagte und die BGE die im voraus zu entrichtende Miete "unter Berücksichtigung der Abzinsung" berechnet. Denmnach handelt es sich um die Vorauszahlung eines - wie bisher - nach Zeitabschnitten bemessenen Mietzinses.

c) Zu Unrecht hat die Strafkammer den Vorsatz des Angeklagten mit der Begründung verneint, dieser habe angenommen, daß die BGE durch eine ihr zur Sicherung der Mietvorauszahlung bestellte Grundschuld hinreichend gesichert gewesen sei. Eine dahingehende Vorstellung des Angeklagten kann nicht mit dem Fehlen des Vorsatzes gleichgestellt werden. Denn der Vermögensschaden liegt, wie schon hervorgehoben ist, darin, daß die BGE die erstrebte gesicherte Position als Mieterin nicht erhalten

hat. Dieser Schaden konnte durch die nachträgliche Bestellung der Grundschuld nicht ungeschehen gemacht werden. Auch wenn die BGE mit dem Grundpfandrecht in der Zwangsvollstreckung nicht ausgefallen wäre, hätte sie nur eine Wiedergutmachung für die Mietvorauszahlung erhalten, ohne im übrigen ihre vertragliche Stellung als Mieterin behaupten zu können.

2. Dem Angeklagten wird ferner zur Last gelegt

(III der Urteilsgründe), als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der "TTE TreiEEnte Eu Albert NEED KG" (ANKG), die ihre Zahlungen eingestellt habe, zum Nachteil von Firmengläubigern Vermögensstücke der Gesellschaft beiseitegeschafft zu haben. Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf freigesprochen, weil keine Zahlungseinstellung der ANKG vorgelegen habe, Auch insoweit kann das Urteil keinen Bestand haben.

Die Strafkammer hat sich eine Überzeugung zum Vorliegen einer Zahlungseinstellung nur für die Zeit bis spätestens Ende Juni 1968 gebildet (S. 50, 52 UA). Auf dieses Datum stellt sie auch bei ihren tatsächlichen Feststellungen zur Höhe der monatlichen Einnahme der ANKG und bei einzelnen gegenüber dieser Firma bestehenden Forderungen ab. Dies reicht für die Verneinung einer Zahlungseinstellung nicht aus. Es hätte auch geprüft werden müssen, ob die Gesellschaft ihre Zahlungen nach dem 30. Juni 1968 eingestellt hat. Denn betrügerischer Bankrott kann auch dann vorliegen, wenn die Zahlungseinstellung der Bankrotthandlung nachfolgt (vgl. BGHSt 1, 191).

Durchgreifende Bedenken bestehen auch dagegen, daß die Strafkammer bei der Erörterung der Zahlungseinstellung die Zins- und Tilgungsforderung der FED Hypothekenbank von 120.000,-- DM (auf S. 51 UA irrtümlich mit "rund 130.000,-- DM" angegeben) unberücksichtigt gelassen hat. Diese Forderung, von der feststeht, daß ihre Erfüllung unter Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verlangt worden ist, machte der Höhe nach den Hauptteil der im Urteil festgestellten fälligen Verbindlichkeiten der ANKG aus. Schon wegen der Nichtzahlung dieser Schuld konnte eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 239 KO gegeben sein. Die Erwägung der Strafkamner, daß es auf die Nichtzahlung dieser Forderung nicht ankomme, weil der Angeklagte diese Forderung bewußt nicht erfüllt habe und es aus Gründen der Steuerersparnis zur Durchführung der Zwangsversteigerung habe kommen lassen wollen, geht fehl. Auf das Motiv der Nichtzahlung einer an sich anerkannten fälligen Schuld kommt es nicht an. Auch wenn der Schuldner nur zahlungsunwillig ist, kann Zahlungseinstellung gegeben sein (BGH Urt. vom 22. Januar 1952 - 2 StR 475/51 bei Herlan GA 53, 73).

3. Dem Angeklagten wird weiter vorgeworfen (IV der Urteilsgründe), als Schuldner, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, Gegenstände seines Vermögens in der Absicht beiseitegeschafft zu haben, seine Privatgläubiger zu benachteiligen. Das Landgericht hat ihn von diesem Vorwurf mit der Begründung freigesprochen, daß er weder die Zahlungen eingestellt noch Bankrotthandlungen begangen habe. Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Eine Zahlungseinstellung verneint die Strafkanmer deshalb, weil es überhaupt an fälligen Verbindlichkeiten des Angeklagten fehle, aus deren Nichtzahlung auf eine Zahlungseinstellung geschlossen werden könne, Diese Auffassung ist nicht hinreichend begründet.

Nach den Feststellungen verlangt das Finanzamt vom Angeklagten die Zahlung rückständiger Steuern und Abgaben. Gegen ihn sind Einkommenssteuerbescheide über 708.365,-- und 941.637,-- DM und ein Haftungsbescheid nach § 61 LAG über 533.022,-- DM ergangen. Der Angeklagte hat diese Bescheide angefochten; eine Entscheidung der Finanzbehörden und -gerichte steht noch aus. Überdies hat ein Steuerberater namens Bin@® den Angeklagten aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen und gegen ihn ein Urteil auf Zahlung von 80.000,-- DM erwirkt. Der Angeklagte hat gegen die Verurteilung Berufung eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

Das Landgericht hat sich dazu, ob die Abgabenschuld und der Bürgschaftsanspruch wirklich bestehen, keine Überzeugung gebildet. Es hat ausgeführt, daß es den zur Entscheidung hierüber berufenen Finanzbehörden und Gerichten nicht durch eine eigene Beurteilung schwieriger Sach- und Rechtsfragen vorgreifen und divergierende Entscheidungen vermeiden wolle. Diese Erwägungen reichen hier nicht aus, um eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 239 KO auszuschließen.

Allerdings braucht der Tatrichter in Fällen der vorliegenden Art nicht stets zu entscheiden, ob eine gegen den Schuldner erhobene Forderung wirklich besteht. Er darf eine Zahlungseinstellung schon dann verneinen,

wenn der Schuldner eine Zahlung mit vernünftiger Begründung verweigert; denn in diesem Fall ist die Nichtzahlung kein Indiz für eine Zahlungseinstellung. So liegt es auch dann, wenn es der Schuldner zu einem Prozeß kommen läßt, weil er sich sachlichen Erfolg verspricht. Will aber der Tatrichter eine Zahlungseinstellung allein mit der Begründung ausschließen, daß eine gegen den Schuldner geltend gemachte Forderung überhaupt nicht bestehe, so muß er daß abschließend sachlich prüfen. Das hat das Landgericht übersehen. Es hat die Gründe für die Nichtzahlung der Abgaben und der Bürgschaftssumme nicht festgestellt und nicht erörtert, ob sich der Angeklagte dem Zahlungsverlangen des Finanzamts und des Steuerberaters Bin@#B aus sachlichen und aus seiner Sicht erfolgversprechenden Erwägungen widersetzt hat.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Auffassung des Landgerichts, daß der Angeklagte keine Bankrotthandlungen begangen habe.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte Inhaber von Eigentümergrundschuldbriefen in Höhe von 815.000,-- DM, die auf seinem Grundstück in Ste» lasteten. Er gab diese Grundschuldbriefe samt Blankoabtretungserklärungen, in einem Paket verschnürt, einer Angestellten des Liechtensteinischen Rechtsanwalts und Verwaltungsrats der GWF zur Aufbewahrung. Das Landgericht hat eine Bankrotthandlung gleichwohl verneint, weil die Grundschulden nicht an die GWF übertragen worden sind. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es indessen nicht an. Wie die Strafkammer selbst zutreffend ausführt, hat der Angeklagte den Zugriff von

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Gläubipgern aut die urundschulden erschwert, weil für eine Pfändung der Grundschulden die Übergabe der Briefe an die Gläubiger erforderlich ist. Damit liegt der Sache nach ein Beiseiteschaffen im Sinne des § 239 KO vor. Denn gerade die räumliche. Verbringung der Briefe ins Ausland mit der Folge, daß der bei einer Zwangsvollstreckung erforderliche Zugriff der Gläubiger auf diese Urkunden vereitelt wird, macht das Beiseiteschaffen aus.

Da die Freisprechung schon aus diesem Grunde keinen Bestand hat, braucht nicht auf mögliche weitere Bankrotthandlungen zum Nachteil von Privatsläubigern einsegranren zu werden. Jedoch wird auf folgendes hin-

pewiesen:

Der Verkauf der Möbeleinrichtung der Häuser in StB und Sci wird in der kommenden Hauptverhandlung auch unter dem Gesichtspunkt der Unterschlagung zu prüfen sein.

Soweit dem Angeklagten die Bestellung einer Grundpfandverschreibung über 50.000,-- sfr. an dem Grundstück in ScB für die Firma ACEEEB vorzeworfen wird, geht das angefochtene Urteil davon aus, daß keine Verbindlichkeit gegenüber AB bestanden habe (S. 64 UA). Dieser tatsächliche Ausgangspunkt ist unhalthar, denn nach der Feststellung bestand eine solche Verbindlichkeit (S. 18 und 61 UA). Deshalb wird auch zu vrüfen sein, ob die Bestellung des Grundpfandrechts ein Vergehen gegen § 241 KO darstellt.

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II. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Gegenstand der Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Urkundenfälschung ist unter anderem die Fälschung derjenigen 29 Blankoakzepte, die der Angeklagte zur Einziehung an Rechtsanwalt Bi weitergegeben hat (S. 74 UA). Die Akzepte sind von 28 verschiedenen Akzeptanten unterschrieben worden. Die Revision behauptet, daß von den 29 Einzelakten nur diejenigen Fälle angeklagt worden seien, in denen die Zeugen AED, Av, Bam und Bali geschädigt worden seien. Die Strafkammer habe die Fälschung von 25 weiteren Akzepten in das Urteil einbezogen, ohne den Angeklagten darauf hinzuweisen, daß eine Verurteilung auch wegen der Fälschung dieser Akzepte in Betracht komme. Hierin sieht die Revision einen Verfahrensverstoß nach § 265 Abs. 1

und 4 StPO, ferner eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

Die Rüge greift nicht durch.

Die zugelassene Anklage wirft dem Angeklagten vor, daß "er sich in 28 Fällen persönlich als Aussteller bezeichnet (habe) und diese Wechsel durch den Anwalt" ... präsentieren ließ. In den Angaben zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen ist ausgeführt, daß der Angeklagte bei diesen Wechseln ein Rechtsgeschäft zwischen sich und den Akzeptanten, so "u.a." den Zeugen Ba, AB, Bar@® und ABB, vorgetäuscht habe. Hiernach war die Fälschung aller in die Verurteilung einbezogenen Akzepte schon Gegenstand der Anklage. Die genannten vier Zeugen waren aus der Gesamtzahl der Fälle nur als Beispiel herausgegriffen. Beide Verfahrensrügen sind schon deswegen unbegründet.

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2. Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachbeschwerde hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Einzelangriffe der Revision richten sich zum überwiegenden Teil in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Der Hervorhebung bedarf nur folgendes:

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 1969 (NJW 1969, 2050) läßt sich keine Berechtigung des Angeklagten zur Vervollständigung der Blankoakzepte herleiten. In der Entscheidung ist zwar ausgesprochen, daß bei einem Blankoakzept eine Vermutung dafür spricht, daß der Nehmer berechtigt sein soll, den Wechsel selbst zu vervollständigen. Damit wird jedoch lediglich der Blankowechsel von einem formnichtigen Wechsel abgegrenzt, bei dem eine solche Ermächtigung nicht vorliegt. Über die sachlichen Voraussetzungen, unter denen der Nehmer den Wechsel vervollständigen darf, besagt die genannte Entscheidung nichts und kann sie auch nichts besagen; denn diese Voraussetzungen richten sich nach den zwischen dem Akzeptanten und dem Blankettnehmer im Einzelfall getroffenen Vereinbarungen. Vorliegend hat das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen, daß die sachlichen Voraussetzungen, unter denen die Blankette vervollständigt werden durften, nicht vorgelegen haben und daß der Angeklagte dies wußte. Soweit er in der Verhandlung

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vor dem Senat in dieser Richtung Gegenteiliges vorgetragen hat, widerspricht dies den Feststellungen,

die für das Revisionsgericht allein maßgeblich sein können.

willms Kirchhof Müller

Baumgarten Meise