BGH Urteil vom 10.11.1970 – 1 StR 316/70

72 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 316/70 URTEIL 13,11.

in der Strafsache

gegen

1. den Immobilienkaufmann Anton S EB aus Cr, geboren am WB. EB 1950 in PIE, Gemeinde Haie (Kreis Bogp),

2. den Bauingenieur Hanns Sch EB au Vm-CraB, geboren am @. EB 1924 in GI,

wegen Betruges u.a.

A.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 10. November 1970 in der Sitzung am 15. November 1970, woran teilgenommen haben:

Bundesrichter

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Loesdau

als Vorsitzender, Pikart

Dr. Woesner

Meise

Strickert

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ze

Rechtsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Dr. Ep aus EB als Verteidiger des Angeklagten SB,

Justizangestellter IB

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 4. Dezember 1969, soweit der Angeklagte SB im Falle Schiib (D 12 der Urteilsgründe) freigesprochen worden ist, sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkamnmer des Landgerichts zurückverwiesen.

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II, Die Revisionen der Angeklagten SB und Schoß werden verworfen. Jedoch treten an die Stelle der Ersatzgefängnisstrafen jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von gleicher Dauer.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat, nachdem es zum Zwecke weiterer Ermittlungen einige Fälle (I 1 bis 4, III 4 a,5, 9 und 17 der Anklage) abgetrennt und insoweit die Hauptverhandlung ausgesetzt und das Verfahren in einer Anzahl weiterer Fälle (I 5, 6, 11, 12, II 1 bis 9 und III4db der Anklage) nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt hat, den Angeklagten SED wegen Betruges in sechs Fällen und wegen Untreue zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis sowie zu einer Geldstrafe von 5.000,-- DM, ersatzweise zu 25 Tagen Gefängnis, und den Angeklagten Schoß wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafe von 1.000,-- DM, ersatzweise zu 20 Tagen Gefängnis verurteilt. Im übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen das Urteil haben die Angeklagten, soweit sie verurteilt worden sind, und die Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte SEM von dem Vorwurf der Untreue zum Nachteil Schib

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freigesprochen worden ist, Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts.

Die Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind nicht begründet. Die von dem Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten SB. I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Siesind unzulässig, soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht seine Beweisamträge abgelehnt, die Kreditakten der Bayerischen Vereinsbank, den gesamten Schriftwechsel zwischen dieser Bank und der Ho Bau GmbH (im folgenden: Bau GmbH) und die bei dieser Bank geführten Kontenkarten der Bau GmbH und der Bauwerber sowie die Akten und Geschäftsunterlagen des Konkursverwalters zu beschlagnahmen. Es fehlt bereits an der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlichen Angabe der zu einem ordnungsgemäßen Beweisamtrag gehörenden Beweistatsache (BGHSt 3, 213).

Das gleiche gilt im wesentlichen für die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht die Einholung eines Gutachtens über "die Beweisfragen" abgelehnt, "die in dem Schreiben an das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vom 20, Juni 1969 - Blatt 2507 d.A. - geschlossen enthalten" seien. Zulässig ist diese Verfahrensbeschwerde nur insoweit, als eine der Beweisbehauptungen mitgeteilt worden ist, nämlich daß den

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Verbindlichkeiten der Bau GmbH in Höhe von 650.000,-—- DM Bauleistungen und Grundstücke

im Werte von etwa 1.000.000,-- DM gegenüber gestanden hätten. Das Landgericht hat diesen Beweisamtrag mit der von dem Beschwerdeführer oränungsmäßig wiedergegebenen Begründung abgelehnt, daß den Angeklagten nicht vorgeworfen werde, die Bau GmbH sei überschuldet gewesen; vielmehr werde ihnen zur Last gelegt, daß die Bau GmbH seit dem 12. Mai 1964 zahlungsunfähig gewesen sei und die Angeklagten sich dessen bewußt gewesen seien; für die Beantwortung dieser Frage sei im vorliegenden Fall kein Gutachten eines Sachverständigen erforderlich, denn es komme hierbei nur auf die Frage an, ob die Bayerische Vereinsbank weiterhin bereit gewesen sei, Kredit zu gewähren, und die Angeklagten dies hätten erwarten können. Es kann

dahingestellt bleiben, ob diese Ablehnungsbegründung

fehlerhaft ist. Jedenfalls beruht das Urteil nicht darauf. Denn der Vermögensstand und die Zahlungsfähigkeit sind für die von dem Landgericht ange-

nommenen Betrugs- und Untreuehandlungen ohne rechtliche

Bedeutung, wie auf die Sachrüge noch erörtert wird.

Aus denselben Erwägungen ist die Rüge unbegründet, mit der sich der Beschwerdeführer gegen die Ablehnung des Eventualbeweisamtrages über den erwarteten Zufluß

von 700.000,-- DM wendet. Deshalb kann hier auch die

Frage offen bleiben, ob es sich bei diesem Antrag in Wirklichkeit um einen Beweisermittlungsamtrag handelt,

wie das Landgericht meint.

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Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO hat für den Tatrichter entgegen der Auffassung der Revision keine Veranlassung bestanden, Beweis über den Vermögensstand der Bau GmbH, über die Auffassung der Angeklagten hinsichtlich einer alsbaldigen erneuten Kreditgewährung und über den erwarteten späteren Geldzufluß zu erheben.

Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer, daß das Landgericht nur im Falle CE, nicht aber in den anderen Fällen, den Zeitpunkt festgestellt hat, zu dem das Pfandrecht an dem im Grundbuch vorgemerkten Auflassungsanspruch eingetragen worden ist, Hierbei handelt es sich in Wirklichkeit um Ausführungen zur Sachbeschwerde, die - wie noch ausgeführt wird - unbegründet ist.

Die Verfahrensrüge, die Verteidigung sei durch die - oben angeführte — Ablehnung der zu Beweiszwecken beantragten Beschlagnahme unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), entspricht nicht den Erfordernisse nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGHSt 21, 334, 560

Soweit der Beschwerdeführer schließlich meint, das Landgericht hätte den gesamten Aussagen der Zeugen Gref Rp und FEB nicht glauben dürfen, greift er in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweis-

würdigung an.

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II. Auch die Sachrüge des Angeklagten sa ist erfolglos.

1. Gegen die Annahme der Strafkammer, daß sich der Angeklagte eines Eingehungsbetruges zum Nachteil CB schuläig gemacht habe, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings vermag sich der Senat nicht der Auffassung anzuschließen, daß der Angeklagte die Eheleute CB veim Abschluß des Bauvertrages durch pflichtwidriges Schweigen über das im Grundbuch eingetragene Pfandrecht der Bayerischen Vereinsbank an dem vorgemerkten Auflassungsanspruch der Bau GmbH getäuscht habe.

Die Täuschungshandlung liegt vielmehr bereits in der Vertragserklärung, den Eheleuten CB das Eigentum an dem Grundstück mit dem noch zu errichtenden Wohnhaus gegen Zahlung des Festpreises von 59.000,-- DM (später erhöht auf 60.500,-- DM) zu verschaffen. Denn diese Erklärung konnte und sollte nach den festgestellten Umständen nur so verstanden werden, daß keine Rechte Dritter bestehen, durch die der Wert des Verschaffungsanspruchs gemindert wird. Das Pfandrecht der Bayerischen Vereinsbank stellte indessen eine solche Minderung dar. Denn die Eheleute CD verpflichteten sich, den vollen Kaufpreis an die Bau GmbH zu zahlen, ohne daß Vorsorge für die Ablösung des Pfandrechts getroffen war, das für Forderungen zunächst in Höhe von 117.000,-—- DM und später in Höhe von 197.000,-- DM bestellt worden war. Der Einwand des Beschwerdeführers, daß in allen Fällen

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die Hypotheken, die nach den Bauverträgen zugunsten der Bayerischen Vereinsbank hätten eingetragen werden sollen, das Pfandrecht abgelöst hätten, geht hier schon deshalb fehl, weil die Eheleute CB den ganzen Kaufpreis aus eigenen Mitteln zahlen sollten und die Eintragung von Hypotheken nicht vorgesehen . war. Dies war, wie die Feststellungen ergeben, dem Angeklagten SB bekannt. Die Annahme der Täuschungshandlung und des dadurch erregten Irrtums wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, daß das Pfanärecht bereits vor Abschluß des Bauvertrages im Grundbuch eingetragen war und die Eheleute G@EWB sich äurch Einsicht in das Grundbuch von der Unrichtigkeit der Erklärungen des Angeklagten hätten überzeugen können. Auch mitwirkende Fahrlässigkeit schließt die Ursächlichkeit zwischen Täuschung und Irrtum nicht aus (BGH, Urteil vom 17. September 1963 - 1 StR 304/63 -).

Im übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts über die Vorteilsabsicht und den Vorsatz des Angeklagten sowie über den durch die Täuschungshandlung herbeigeführten Abschluß des Bauvertrages und den bereits dadurch eingetretenen Vermögensschaden rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die Annahıme, daß die Fragen nach der Vermögensentwicklung und der Zahlungsfähigkeit der Bau GmbH sowie nach den Vorstellungen des Angeklagten hierüber nur für die Möglichkeit Bedeutung haben können, den durch den Vertragsabschluß herbeigeführten Vermögensschaden wieder gutzumachen, und den -— vollendeten -— Betrug nicht berühren.

2. Soweit das Landgericht je einen Betrug zun

achteil Bo, We und Geb angenommen hat, unterscheiden sich die Feststellungen von denen im Fall CB durch Vereinbarungen über die Eintragung von Hypotheken zugunsten der Bayerischen Vereinsbank. Aber auch hier greifen die Einwände des Beschwerdeführers nicht durch, insbesondere auch nicht der über die Ablösung des Pfandrechts durch die Hypotheken. Abgesehen davon, daß diese Einwände mit den Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatseite schwerlich zu vereinbaren sind, übersieht der Beschwerdeführer, daß die vorgesehenen Hypothekenforderungen jeweils geringer waren als die Forderungen, für die das Pfandrecht Sicherheit bieten sollte. Selbst wenn also die Sicherungen für die Forderungen der Bank hätten gleichsam ausgewechselt werden sollen, wäre doch das Pfandrecht wegen des Differenzbetrages mangels ausdrücklichen Verzichts der Bank bestehen geblieben und hätte jedenfalls in dieser Höhe den Wert des Verschaffungsanspruchs der Bauwerber gemindert.

3. Die Verurteilung der Angeklagten wegen je eines Betruges zum Nachteil Mi und OWB begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen daran vorbei, daß er hier jeweils nicht wegen eines durch Täuschung erlangten Bauvertrages, sondern deshalb verurteilt worden ist, weil er durch wahrheitswidrige Angaben Wechsel von diesen Personen erschlichen hat.

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4. Soweit die Strafkammer schließlich den Angeklagten SER wegen Untreue zum Nachteil PB verurteilt hat, deckt die Nachprüfung auf die Sachrüge ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

B. Die Revision des Angeklagten Scho®.

I, Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte Schoß, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht nach 8 244 Abs. 2 StPO dadurch verletzt, daß es die Inhaber der Lieferfirmen nicht über ihre Bereitschaft zur Leistung bei Bar- oder Vorauszahlung vernommen hat. Diese Vernehmung hat sich dem Landgericht unter Berücksichtigung seiner rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Angeklagten im Fall der Frau Ku nicht aufdrängen müssen. Denn die Auffassung des Landgerichts, daß sich der Angeklagte Scho@® eines Betrugsversuchs schuldig gemacht habe, würde nicht durch eine solche Feststellung über die Leistungsbereitschaft der Unternehmen unrichtig werden.

II. Auch die Sachrüge des Angeklagten Scho@® hat keinen Erfolg. Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten Betruges. Im übrigen ist die Auffassung des Beschwerdeführers unrichtig, er habe deshalb nicht rechtswidrig gehandelt, weil die Bau GmbH einen Anspruch auf die von ihm verlangte Zahlung von 1.000,-- DM gehabt habe. Nach dem Bauvertrag betrug der Kaufpreis 45.000,-- DM, davon sollte der Restbetrag in Höhe von 10.000,-- DM bei Übergabe des Hauses fällig sein. Da Fäau KM bereits 37.000,-- DM gezahlt hatte, war zu der Zeit, als der Angeklagte Schoß Zahl verlangte, kein weiterer Betrag fällig.

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6. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Sachrüge gegen den Freispruch des Angeklagten SED von dem Vorwurf der Untreue im Falle Schigb (D 12 der Urteilsgründe) greift durch. Die Beweiswürdigung zu der Vereinbarung zwischen der Bau GmbH und Frau Schi über die Verwendung des von dieser eingezahlten Betrages von 10.000,-- DM ist nicht erschöpfend und hinterliäßt Unklarheiten, die auch aus dem Urteilszusammenhang nicht beseitigt werden. Das Landgericht meint, aus dem von dem Angeklagten SB für die Bau GmbH unterzeichneten Schreiben vom 23. März 1964 könne zwar der Schluß gezogen werden, daß der auf dem Sperrkonto gutgeschriebene Betrag von 10.000,-- DM nach seiner Freigabe, abgesehen von der Bezahlung des Grundstückspreises (2.400,-- DM), für die Herstellung des Wohnhauses habe verwendet werden sollen; jedoch sei der Schluß nicht "absolut zwingend" und Frau Schi@B habe das Schreiben auch nicht so aufgefaßt, wie sich aus ihrer Aussage ergebe, "nach Freigabe des Betrages konnte die Bau GmbH mit dem Geld machen, was sie wollte". Im allgemeinen ist nun unter "Können" die tatsächliche Möglichkeit zu verstehen und nicht dem "Dürfen" gleichzusetzen. Diese tatsächliche Möglichkeit freier Verfügung nach Freigabe des gesperrten Betrages ist nicht in Zweifel zu ziehen. Gerade dadurch stellt sich aber im vorliegenden Fall die Frage, ob Frau Schi nit der verlangten und von ihr gewährten Freigabe auf zweckentsprechende Verwendung des Geldes vertraute und

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vertrauen durfte, wozu bis zur Freigabe kein

Anlaß bestanden hatte. Das Landgericht hat diese Frage unzureichend allein mit der angeführten Erklärung der Zeugin und mit dem Hinweis verneint, daß es für die Aufrechterhaltung der Zweckverwendung "sinnvoller" gewesen wäre, die Regelung über

das Sperrkonto beizubehalten. Es wäre erforderlich gewesen, die "wirkliche Vorstellung" und den "wirklichen Willen" der Frau Schi@@» wegen der Befugnis zur Verwendung des freigegebenen Betrages aufzuklären. Das Landgericht hat es insbesondere auch unterlassen, Umstände darzulegen, aus denen sich eine Veranlassung für Frau Schi hätte ergeben können, das Geld zur beliebigen Verwendung freizugeben. Derartige Umstände festzustellen und zu erörtern, war um so notwendiger, als der Angeklagte SEP in dem Schreiben vom 23. März 1964 die Freigabe mit dem Hinweis auf den notariellen Vertrag über die Grundstücksübereignung und zugleich auf den Zweck alsbaldigen Baubeginns erbeten hatte und der Grundstückspreis nach dem notariellen Vertrag nur wenige Tage später fällig war.

Diese lückenhafte Beweiswürdigung hat zur Aufhebung des Urteils führen müssen, soweit der Angeklagte im Falle Schi freigesprochen worden ist und das Landgericht eine Gesamtstrafe aus den einzelnen Freiheitsstrafen gebildet hat. Falls auch die neu zu treffenden Feststellungen den Vorwurf der Untreue nicht zu rechtfertigen vermögen, wird die Strafkammer den Sachverhalt noch unter dem Gesichtspunkt des Betruges zu prüfen haben.

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D. Die Berichtigung des Ausspruchs über die gegen die Angeklagten verhängten Ersatzfreiheitsstrafen beruht auf Art. 9 Abs. 3 des 1. StrRG.

Loesdau Pikart Woesner

Meise Strickert