BGH Urteil vom 29.09.1970 – 5 StR 320/70

5 StR 320/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Handelsvertreter Fritz W u»

aus BEE, geboren am EB :905 in ze,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum Mord

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 29.September 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Fleischmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr >

. als. Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt WW aus ED, Rechtsanwalt up zus

als Verteidiger,

Justizangestellte (we

als Urkundsbeanmtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

II.

III.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 13.0ktober 1969 mit den Feststellungen aufgehoben, ze

a) soweit der Angeklagte im Falle Ellen W (nur) wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden ist, \

b) im Gesamtstrafausspruch. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die

Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten werden verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechts-

.- Von Rechts wegen -

- 3 -

"Gründe

Das Schwurgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Beihilfe zum Mord in fünf Fällen verurteilt. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

A. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. ‚Das

Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Das Schwurgericht hat in der Hauptverhandlung am 17.Juli 1969 beschlossen, die in Österreich wohnenden

Zeugen Richard Hol, Franz gg, Z1frieie Ei uni Erika > durch einen ersuchten Richter

in Österreich vernehmen zu. lassen. Die Verteidiger hatten widersprochen, "weil ihnen eine Teilnahme en’ diesen Vernehmungen aus ‚Rechtsgründen versagt sei. Die Zeugen sind durch österreichische Gerichte: in Abwesenheit der Verteidiger vernommen worden. Das Schwurgericht hat in der Hauptverhandlung am 29.9.1969 ‚entgegen dem Widerspruch der Verteidiger die Verlesung der Niederschriften über die richterlichen _ Vernehmungen der Zeugen beschlossen. Der Beschluß ist ausgeführt worden.

Die Revision rügt Verletzung des § 20 Abs.2 StPO. Die Rüge ist unbegründet.

Das in § 240 Abs.2 StPO erwähnte Fragerecht steht dem Verteidiger zwar nicht nur für die Hauptverhandlung, ' sondern auch bei Vernehmungen von Zeugen zu, die nur deshalb nicht in der Hauptverhandlung, sondern durch

-4-

einen beauftragten oder .ersuchten Richter stattfinden, weil der Vernehmung in der Hauptverhandlung eines der in § 223 StPO angeführten Hindernisse entgegensteht. Das hat der Bundesgerichtshof. bereits in BGHSt 9,24, 27 für das: Anwesenheits- und Fragerecht des Angeklagten entschieden. Für den Verteidiger muß das gleiche gelten.

Auf Zeugenvernehmungen, die auf Ersuchen deutscher Gerichte durch ausländische Gerichte durchgeführt werden, findet indessen nicht deutsches, sondern das am Vernehmungsort geltende ausländische Verfahrensrecht Anwendung (BGHSt 1,219,221; 7,15,16). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob das deutsche Gericht die Zeugenvernehmung durch ein ausländisches Gericht vor oder, wie hier, in der Hauptverhandlung beschließt.

Das österreichische Verfahrensrecht verbictet für Zeugenvernehmungen, die außerhalb der Hauptverhandlung stattfinden, u.a. die Anwesenheit des Verteidigers (vgl. 8§ 97 Abs.2, 162 der Österreichischen Strafprozeßordnung). Der bloße Umstand, daß in Österreich ..wohnende Zeugen durch von einem deutschen Gericht ersuchte österreichische Gerichte in Abwesenheit des Verteidigers vernommen worden. sind, hindert den Tatrichter daher nicht, die Niederschriften über diese Vernehmungen in der. Hauptverhandlung zu Beweiszwecken zu verlesen.

Die Gegenmeinung der Revision bedeutet, daß ein Österreicher, der in Österreich wohnt und.sich weigert, vor einem deutschen Gericht zu erscheinen, gerichtlich nicht vernommen werden kann. ‚ Damit würden bei ihm die | Voraussetzungen des § 251. Abs. 2 StPO ‚erfüllt sein,der . v.a. bestimmt, daß in.einem solchen Falle Urkunden, (die eine schriftliche Äußerung des.Zeugen enthälten, in der: Hauptverhandiung zu Beweiszwecken verlesen werden können. Auch hier hat der Verteidiger in aller Regel keine Ge-' legenheit, Fragen an Zeugen zu stellen. Trotzdem. dürfen Aie Trkunden als Beweismittel verwertet werden.

- 5.

5.

Allerdings kann im Einzelfall: die Aufklärungspflicht. (§ 244 Abs.2 StPO) es dem Tatrichter gebieten, einen in Österreich wohnenden Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen oder ihn durch einen (beauftragten oder er-. suchten) deutschen Richter vernehnen zu lassen. Das setzt aber voraus, daß der Zeuge bereit ist, vor einem deutschen Gericht auszusagen. Diese Voraussetzung war hier nicht erfüllt. Das beweist zur Überzeugung des. Senats der Beschluß des Schwurgerichts vom 29.9.1969, in dem es heißt: "Die Zeugen sind österreichische Staatsangehörige und weigern sich, vor einem deutschen Gericht zu er-

scheinen."

Darüber, welcher Beweiswert solchen Vernehmungsniederschriften zukommt, hat der Tatrichter im Rahmen der ihm zustehenden Beweiswürdigung zu entscheiden. Die Entscheidungen, die das Schwurgericht insoweit getroffen hat, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Der Verteidiger, Rechtsanwalt Sp hat in der Hauptverhandlung am 8.9.1969 einen Beweisamtrag auf Vernehmung des Zeugen Dr.CB zestellt, den das Schwurgericht durch einen in der-Hauptverhandlung am 29.9.1969 verkündeten, mit Gründen versehenen Beschluß abgelehnt hat. Rechtsanwalt SEP nat den Beweisamtragin der Hauptverhandlung am 9.10.1969 als Eventual-Beweisamtrag wiederholt. Das Schwurgericht hat auch diesem Antrag nicht stattgegeben. Das Urteil teilt die Gründe hierfür mit. E

Die Revision meint, das Schwurgericht habe den Beweisamtrag vom 8.9.1969 durch seinen Beschluß vom 22.9.1969 nur teilweise beschieden. Es habe nämlich verkannt, daß durch die Vernehmung des Zeugen Dr. auch die Tatsache bewiesen werden sollte, daß dieser als Beamter in leitender Stellung von der Endlösung der Judenfrage nichts wußte,

6 -

Die Rüge ist unbegründet. Das Schwurgericht hat bei seinem Beschluß vom 29.9.1969 den Beweisamtrag vom 8.9.1969 ersichtlich nicht dahin verstanden, daß durch die Vernehmung des Zeugen Dr.CÜMB auch dessen Unkenntnis von der Endlösung der Judenfrage bewiesen werden sollte. Diese Auslegung.ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil es am Ende des Beweisamtrages: ausdrücklich heißt, der Antrag werde zum Nachweis dafür gestellt, daß dem Angeklagten ein Kausalzusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Tode der jüdischen Mitbürger nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein mußte.

An.dieser Beurteilung ändert nichts, daß das Urteil bei seiner Stellungnahme zu dem Eventual-Beweisamtrag vom 9.10.1969 sagt, die behauptete Tatsache, Dr .Cü habe_ von der Judenvernichtung nichts gewußt, sei aus tatsächlichen Gründen unerheblich. Dies kann darauf beruhen, daß Rechtsanwalt SW in der Zeit zwischen der Verkündung des: Beschlusses vom 29.9.1969 und der Wiederholung des Beweisamtrages erklärt hat, durch die Vernehmung des Zeugen Dr. solle auch dessen Unkenntnis von der Endlösung der Judenfrage bewiesen werden.

Zu Unrecht beanstandet die Revision ferner, daß das Schwurgericht es abgelehnt hat, über die zuletzt erwähnte Tatsache Beweis zu erheben. Die Erwägungen, von denen es sich bei dieser Entscheidung hat bestimmen lassen, sind rechtsfehlerfrei. Auf die Kenntnis Dr. von der Endlösung der Judenfrage kam es für die Entscheidung des Schwurgerichts in der Tat. nicht an.: |

Die Darlegungen auf UA 8,72 bis 77 ergeben, daß und aus welchen Gründen das Schwurgericht - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise - zu der berzeugung gelangt ist, daß der Angeklagte spätestens seit Frühsommer 1942

- 7 -

Kenntnis von der beabsichtigten Vernichtung der Juden hatte. Bei dieser Sachlage bedeutet die Nichtvernehmung Dr. auch keinen Verstoß gegen die dem Tatrichter' nach § 244 Abs.2 StPO obliegende Aufklärungspflicht.

Soweit die Revision meint, das Schwurgericht hätte Dr.CEEEB jedenfalls als Zeugen darüber vernehmen müssen, daß der Angeklagte im Fall Ellen vg rechtlich verpflichtet gewesen sei, deren Festnahme zu veranlassen, verkennt sie, daß es sich hierbei um keine Tatsache handelt, die Gegenstand eines Zeugenbeweises sein konnte. Im übrigen ergeben die Urteilsgründe als Überzeugung des Schwurgerichts, daß der Angeklagte Ellen vi» nicht deshalb festnehmen ließ, weil er sich hierzu rechtlich verpflichtet fühlte, sondern aus Verärgerung darüber, daß Ellen Wem ar ihrer Kleidung keinen oder einen nur lose angenähten Judenstern trug und der Judenstern an ihrem Mantel nicht richtig angenäht war. Er befahl aus diesem Grunde dem zuständigen Personalsachbearbeiter des jüdischen Krankenheuses, in dem Ellen WB tätic war, diese zu ohrfeigen und auf ihre Pflichten aufmerksam zu machen und veranlaßte, weil ihn dies nicht besänftigte, ihre Festnahme, die zu ihrer von ihm als möglich vorhergesehenen und gebilligten Tötung führte (UA S.47 bis 48).

3. Der gerügte Verstoß gegen: § 261 StPO ist nicht erwiesen. Die Feststellungen über den ständigen Umgang des Angeklagten mit Funktionären und Angestellten der Reichsvereinigung der ‘Juden, der jüdischen Gemeinde und des jüdischen Krankenhauses (UA $.76) brauchen’ nicht auf den "nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemachten" Vormerkzetteln des Potsdamer Archivs zu beruhen. Das Schwurgericht: kann sie auf Gründ der Einlassung des Angeklagten oder der Bekundung von Zeugen getroffen haben.

II. Sachrüge

Was die Revision zur Begründung der Sachrüge vorträgt, greift nicht durch.

Die Erwägungen, die das Schwurgericht bestimmt haben, den Zeuginnen vom HD, TED un: vom (UA S.76, 91 bis 92) nicht zu glauben, halten sich im Rahmen der dem Tatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigung.

Das Urteil stellt auf UA S.104 fest, daß die nieärigen Beweggründe der Täter (Tötung der Juden allein wegen ihrer Rassenzugehörigkeit - UA 5.97) auch bei dem Angeklagten vorlagen. Der Zusammenhang des Urteils ergibt, anß diese Feststellung für alle Beihilfehandlungen gilt, die- der Angeklagte in den fünf Fällen verübt hat (vgl. hierzu UA S.58 bis 64 und 78 bis 81).

Zum Fell Türkische Juden in den Niederlanden stellt das Urteil auf UA 8.57 fest, daß der ingeklagte ein Schreiben >n den Befehlshaber der Sicherheitspolizei in Den Haag entworfen hat, das von GÜWW unterschrieben wurde und die Bitte. enthielt, die in dem Schreiben genannten Personen, zu denen die. Eheleute Higgpund S.Co@D gehörten, dem nächsten Evakuierungstransport anzuschließen, und daß dieses Schreiben zur Tötung der drei Juden führte. Der Entwurf dieses Schreibens war eine. Beihilfehandlung zur Tötung der genannten Juden. Der von der Revision behauptete Widerspruch besteht nicht. Die Tatsache, daß der Angeklagte mit der. Prüfung der Staatsangehörigkeit angeblicher türkischer Juden. befaßt war (UA 5.58), schließt nicht aus, daß die Türkische Botschaft auf Anfrage über das Recht dieser Juden zur Heimkehr entschied und mitteilte, die Eheleute Higgg und S.C seien aus der türkischen Staatsangehörigkeit entlassen worden (UA S.56 bis 57).

- 9 -

-9 _

Die zum Fall Ellen WW erhobenen Einwendungen sind offensichtlich unbegründet.

Auch sonst läßt das Urteil keinen sachlichrechtlichen Mangel erkennen, welcher der Revision des Angeklagten zum Erfolge verhelfen kann.

B.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts,

1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß der Ange-

klagte im Falle Ellen WW nicht als Mittäter beim Mord.

verurteilt worden ist.

Der Angeklagte hat in diesem Falle im Gegensatz zu den übrigen Fällen aus eigenem Antrieb die Festnahme verenlaßt. Er tat dies, weil er bei einem Besuch im Jüdischen Krankenhaus bemerkt hatte, daß Ellen Wggpan ihrer Kleidung keinen oder nur einen lose angenähten Sudenstern. trug und der Judenstern an ihrem Mantel nicht richtig. engenäht war. Er rechnete hierbei damit, daß die Pestmahne zur Tötung von Ellen WEB führen könrie und nahm die billigenä in Kauf. Wer aus eigenem’ Antrieb, aus einemsolchen Anlaß und mit solchen: Vorstellungen eine Ursache

für den Tod eines Menschen setzt, ist Mittäter, weil das. -

Ob der Tat im wesentlichen von ihm abhängt. Der Angeklagte hat sich daher nach den bisherigen Feststellungen in diesem Falle nicht der Beihilfe zum Mord, sondern des (gemeinschaftlichen) Mordes schuldig gemacht.

2. Die Erwägungen, die das Schwurgericht veranlaßt haben, eine Beihilfe des Angeklagten zur Tötung von Juden durch "Sonderbehandlung" als nicht erwicsen anzusehen,

- 10 -

- 10 -

sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insoweit wird die Revision der Staatsanwaltschaft vom Generalbundesanwalt auch nicht vertreten.

3. Daß die rechtsirrige Verurteilung des Angeklagten im Falle Ellen Vom Sie Bemessung der Einzelstrafen für die übrigen Taten zum Vorteil des Angeklagten beeinflußt haben könnte, hält der Senat für ausgeschlossen.

Das Urteil entspricht im wesentlichen dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Siemer Schmitt

Herrmann Fleischmann