BGH Beschluss vom 24.06.1970 – 4 StR 30/70

Nachschlagewerk: ja

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LebMG § 4

Verdorbene Lebensmittel werden nicht im Sinne des § 4 Nr. 2 LebMG "feilgehalten", wenn sie zwar - von den übrigen Lebensmitteln gesondert - in dem Verkaufsraun belassen sind und unbefangene Kaufinteressenten sie deshalb für käuflich halten können, der Händler aber ihre Rückgabe an den Lieferanten beabsichtigt und (z.B. durch bindende Anweisung an das vertrauenswürdige Verkaufspersonal) zuverlässig dafür Vorsorge getroffen hat, daß sie nicht verkauft werden.

BGH, Beschl. v. 24. Juni 1970 - 4 StR 30/70 -— AG Wattenscheid LG Bochum OLG Hamm

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 30/70 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen i

den Metzgergesellen Paul FB zu: EB: zevoren

wegen Vergchens gegen das Lebensmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am

24. Juni 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Meyer sowie der Bundesrichter Börtzler, Dr. Sanders, Dr. Dr. Spiegel und Hürxthal beschlossen:

Verdorbene Lebensmittel werden nicht im Sinne des § 4 Nr. 2 LebMG "feilgehalten", wenn sie zwar - von den übrigen Lebensnitteln gesondert - in dem Verkaufsraum belassen sind und unbefangene Kaufinteressenten sie deshalb für käuflich halten können, der Händler aber ihre Rückgabe an den Lieferanten beabsichtigt und (z.B. durch bindende Anweisung an das vertrauenswürdige Verkaufspersonal) zuverlässig dafür Vorsorge getroffen hat, daß sie nicht verkauft werden.

Der Angeklagte, Leiter einer Verkaufsstelle eines größeren Fleischereibetriebes, hängte mehrere Dauerwürste, die er nicht mehr in Ordnung befand, an dem die übrigen Waren tragenden Gestänge, jedoch an einem eigenen Haken in einer Ecke des Verkaufsraums auf. Er wollte die Würste an das Hauptgeschäft zurückgeben.. Deshalb wies er die einzige in der Verkaufsstelle tätige Verkäuferin an, sie nicht mehr zu verkaufen. Bevor es zur Rückgabe kam, nahmen amtliche Prüfer eine Lebensmittelkontrolle vor. Dabei wurde festgestellt, daß die Würste verdorben waren.

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Das Amtsgericht und (auf die Berufung der Staatsanwaltschaft) das Landgericht haben den Angeklagten von dem Vorwurf, fahrlässig verdorbene Würste feilgehalten zu haben (Vergehen nach § 4 Nr. 2, § 11 Abs. 5 - bzw. nunmehr gemäß Art. 30 des 1. StrRG: Abs. 4 - LebMG), freigesprochen. Das Oberlandesgericht in Hamm möchte der Revision der Staatsanwaltschaft stattgeben. Es ist der Auffassung, der Begriff des "Feilhaltens" in § 4 Nr. 2 LebMG setze nicht eine Verkaufsabsicht voraus; es genüge vielmehr, wenn die Ware so bereitgehalten werde, daß der unbefangene Käufer auf eine Verkaufsabsicht schließen müsse.

so zu entscheiden sieht sich das Oberlandesgericht durch das in GA 1968, 56 = LRE 5, 289 veröffentlichte Urteil des Oberlandesgerichts in Celle gehindert. Dieses Gericht hatte in einen Fall, in dem der Geschäftsinhaber seiner Ehefrau und dem übrigen Verkaufspersonal den Verkauf einer im Ladengeschäft ausgestellten, dann als verdorben erkannten Ware untersagt hatte, das verurteilende Erkenntnis des Tatrichters aufgehoben, weil nach seiner Meinung zum Feilhalten einer Ware das Vorliegen einer Verkaufsabsicht gehört.

Das Oberlandesgericht in Hamm hat deswegen die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG vor-

gelegt.

Die Vorlegung ist zulässig.

In der Sache kann der Senat - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Bundesanwaltschaft - die Rechtsmeinung des vorlegenden Gerichts nicht teilen. 2

I. Bei jeder Auslegung ist vom Wortsinn auszu-

gehen.

Das Wort "feil" stammt vom althochdeutschen Eigenschaftswort "feili", das verkäuflich bedeutet (vgl.

Trübners Deutsches Wwürterhuch, ?. DBd., Stichwort "feil" - ’ I

5. 31% -). In diesem Sinne wird das Wort als selbständiges Figenschaftswort in der Gegenwart nur noch selten verwendet (z.5. "feile Dirne"). Dagegen ist die Verwendung in Zusammensetzungen wie "feilhalten" oder "feilbieten" noch weitgehenä üblich. Diese Worte haben, von der juristischen Begriffsbestimmung zunächst abgesehen, die Bedeutung von "zum Verkauf bereithalten"

und "zum Verkauf anbieten".

II. In geltenden Gesetzen wird der Begriff "feilhalten" nicht selten verwendet, z.B. im Strafresetzbuch in § 367 Abs. 1 Nr. 3 - bis zu der am 1. Oktober 1968 in Kraft getretenen Änderungsvorschrift des Art. 1 Nr. 11 des EGOWIiG auch in 5 134 Abs. 1 Nr. 1 - und mehrfach im Nebenstrafrecht, so in den S% 8 und 36 des Arzneimittelgesetzes sowie in § 5 Nr. 1 bund Nr. 2 b und

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in § 4 Nrn.2 und 5 LebMG. Der Begriff hat überall, wo

b}

er in diesen Gesetzen gebraucht wird, dieselbe Be- «

5 s

deutung (vgl. Werner im IK 8. Aufl. 8 367 Anm. III 7).

1. Im Schrifttum wird der Begriff "[eilhalten"

in all diesen Vorschriften ganz überwiegend ebenso

ng

verstanden, wie es sich aus der Auslegung vom Wort her (vorstehend I) ergibt. Danach ist "feilhalten das äußerlich als solches erkennbare Bereitstellen zum Zwecke des Verkaufs an das Publikum" (Dreher StGB

31. Aufl. § 367 Anm. 3 Bb; vgl. ferner: Schönke/

- Schröder StGB 15. Aufl. § 367 Anm. 19; IK 8. Aufl.

§ 124 Anm. 4 und § 367 Anm. III 7; Stenglein Strafrechtliche Nebengesetze 5. Aufl. % 3 LebMG Anm. 11a; Zipfel in Erbs Strafrechtliche Nebengesetze § 3 LebMG Anm. 2 IITA c aa; Mayr in Erbs Strafrechtliche Nebengesetze § 5 Arzneimittelgesetz Anm. 11 b; Hieronimi LebMG 2. Aufl. § 3 Ann. & c; Holthöfer-Juckenack LebMG 3. Aufl. Bd. 1 8 5 Anm. 10 a; Molthöfer-Juckenack-Nüse Deutsches Lebensmittelrecht A. Aufl. Bd. 1 § 3 LebMG Rz. 58; Kloesel-Cyran Arzneimittelgesetz 8 36 Anm. 1a).

2. In diesem Sinne hat auch das Reichssericht in ständiger Rechtsprechung den Begriff "feilhalten" ausgelegt (RGSt 4, 274; 25, 241; 35, 170; 40, 148, 150; 63, 420).

Es hat dargelegt, daß das "Feilhalten" einmal ein objektives Moment enthält. Der Täter muß die Gegenstände so bereitstellen, daß das Fublikum daraus auf die Verkaufsabsicht des Täters schließen kann. Das ist 4.B. der Fall, wenn ein Ladengeschäftsinhaber die in Rede stehenden Gegenstände in dem Verkaufsladen ebenso wie alle anderen zum Verkauf bestimmten Waren dem Publikum zugänglich aufstellt, aufhängt oder in legalen

usw. unterbrinst.

Das Reichsgericht hat aber stets betont, daß das

Feilhalten daneben außerden

der Seite des Feilhaltenden Absicht des Verkaufs, wobei erkennbare Zugänglichmachen mäßig zugleich ein Indicium

ein subjektives Moment auf voraussetze, nämlich die

allerdings "das äußerlich zum Verkauf regel-

.o 2.0».

für jene Absicht" sein

“en, 4

werde. Diese Absicht könne aber "aus anderen Beweisgründen widerlegt oder wenigstens ungewiß gemacht" werden (RGSt 4, 274).

Dieselbe Auffassung hat in der älteren Rechtsprechung das Bayerische Oberste Landesgericht vertreten (HRR 1926 Nr. 1449).

3. Von dieser Auffassung will - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zum ersten Mal - das Oberlandesgericht !lamn in der Vorlegungssache abweichen. Es will sich der Meinung anschließen, die der 2. und der 5. Strafsenat dieses Gerichts bereits in drei Entscheidungen (LIRE 2, 214; nicht veröffent+ lichte Urteile 3 Ss 779/60 vom 7. Oktober 1960 und 3 55 9385/66 vom 10. Januar 1967) sowie das Oberlandes-LAR 2,

Auch nach diesen Entschei-

gericht Köln in den in 141 veröffentlichten Urteil vertreten haben. dunsen setzt der Begriff des "Feilhaltens!" zunächst einmal objektiv voraus, daß die in Rede stehenden

. Gegenstände (die verdorbenen Lebensmittel usw.) dem Publikum zum Kauf zugänglich sein müssen, d.h. daß

sie vom Täter so aufgestellt oder dargeboten sein müssen, daß das Publikum bei unbefangener Beurteilung ohne weiteres auf die Verkaufsabsicht des Täters (eines

Ladengeschäftsinhabers, Gastwirtes usw.) schließen ann.

Nach der inneren Tatseite sei allerdings beim Täter auch ein "vorsätzliches Element, nämlich das Bewußtsein, die Ware feilzuhalten", erforderlich. Hierzu bedürfe es

aber nicht der Feststellung der Verkaufsabsicht; es genüge vielmehr, "daß der Täter die Umstände kenne, die

bei dem Publikum den Eindruck der Verkaufsabsicht hervorrufen könnten".

Für die Vorlegungssfrage sind die in LRE 5, 124 veröffentlichte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und das in BGHSt 12, 54 (= NJW 1958, 1882) abgedruckte Urteil des Bundesgerichtshofs ohne Bedeutung. Sie befassen sich nur mit der Abgrenzung, unter welchen Umständen ein für das Publikum äußerlich erkennbares, auf Verkaufsabsicht hindeutendes Bereithalten angenommen werden kann. Auf die Frage der Verkaufsabsicht einzugehen bestand in beiden Fällen kein Anlaß.

Die Auffassung der Oberlandesgerichte in Hamm und in Köln wird im Schrifttum von ilolthöfer-Tuckenack-Nüse, Deutsches Lebensmittelrecht 4. Aufl. Bd. 1 § 3 LebMG Rz. 59, und von Kloesel-Cyran, Arzneimittelgesetz § 8 Anm. 7, gebilligt, obwohl beide Schriftwerke die herkömmliche Begriffsbestimmung an anderen Stellen (wie bereits oben unter Nr. 1 dargelegt) ohne jeden Zusatz und jede Einschränkung wiedergegeben haben, Holthöfer-

Juckenack-Nüse sogar unmittelbar vorausgehend (aa0 Rz. 58).

4. Nach Auffassung des beschließenden Senats besteht kein Anlaß, sich bei der Auslegung des Begriffs "feilhalten" soweit von dem herkömmlichen Wortsinn zu

entfernen, daß ces überhaupt nicht auf den Willen des

Täters dazu oder sein Wissen davon ankäme, die - zwar anscheinend in äußerlich erkennbarer Weise zum Verkauf bereitstehenden - Gegenstände sollten oder könnten wenigstens tatsächlich verkauft werden.

In jedem Falle gehört zum "Feilhalten" einmal nach der äußeren 'latseite, daß die in Rede stehenden GFegenstände unter solchen Umstänäen dem Tublikum zugänrlich gemacht sein müssen, daß dieses ohne weiteres auf die Verkaufsabsicht des Täters schließen kann. Das ist nicht streitig und in Vorlegungsfall ebenso wie in dem vom Oberlandesgericht in Celle entschiedenen Fall eindeutig zu bejahen. Daß bei üblichen Verkaufswaren, fie in einem Ladengeschäft ebenso wie alle anderen Waren frei sichtbar aufgehängt sind, ohne daß irgend etwas (3.8. ein angebrachies Schild "nicht verkäuflich") auf den Ausschluß Ger Verkaufsabsicht des Geschäftsinhabers

hindeutet, das Publikum die Verkaufsabsicht des Geschäfts-

inhabers für gegeben ansesen wird, liegt auf der Hand.

Hinsichtlich des "subjektiven Monents" hält der Senat nur die beiden nachstehend wiedergegebenen Lösungsmöglichkeiten für erwägenswert. Er braucht sich

nicht für die eine oder die andere von ihnen abschließend

zu entscheiden, weil beide bei der Entscheidung der Vorlegungssache zu demselben Ergebnis führen. i

a) Entweder wird an der in ständiger Rechtsprechung vom NReichsgericht und ganz überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassun? festgehalten, daß "Teilhalten" aul Seiten des Feilhaltenden die Absicht des Verkaufs

vorausnsetbst.

- 9.

Offenbar befürchten die Oberlandesgerichte in Hamm und in Köln, daß es für den Nachweis dieser Verkaufsabsicht, einer inneren Tatsache, in manchen Fällen unüberwindliche Schwierigkeiten geben könne. Demgegenüber hat mit Recht schon das Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 4, 274 darauf hingewiesen, daß "das äußerlich erkennbare Zugänglichmachen zum Kauf ..... regelmäßige

zugleich ein Indicium für jene Absicht sein wird", ein sehr gewichtiges Beweisanzeichen also, welches allerdings "aus anderen Beweisgründen widerlegt oder wenigsten: ungewiß gemacht" werden kann. Beschäftist der Geschäftsinhaber etwa mehrere Verkaufspersonen und hat er nicht alle klar unü bestimmt darauf hingewiesen, daß die fraglichen Gegenstände nicit verkauft werden dürfen,

so wird ihm die Ernsthaftigkeit des Verkaufsverbots nicht geglaubt werden können, sein Verkaufswillen vielnenr zu bejahen sein. Besonders in einem Selbstbedienungsladen wird der Geschäftsinhaber mit der Behauptung, er habe bestimmte dort aufgestellte Waren nicht verkaufen wollen, kaum je gehört werden können; dort besteht die gerade auch für den Geschäftsinhaber klar zu Tage liegende Gefahr, daß die in Rede stehenden Gegenstände besonders in der Eile des Geschäftsbetriebes von dem Kassenpersonal nicht als die anzuhaltenden Gegenstände erkannt werden und also doch von einem Kunden mitgenommen werden können. Einen mit den äußeren Umständen nicht vereinbaren inneren Vorbehalt braucht der Tatrichter nicht zu beachten.

Hat aber der Geschäftsinhaber sein gesamtes Verkaufspersonal - in der Sache des Oberlandesgerichts Celle: seine Ehefrau und alle Verkäufer; im Vorlerungs-

fall: die einzige Vertläuferin - klar und unmißverständ-

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lich darauf hingewiesen, daß die in Rede stehenden Gegenstände selbst auf Verlangen eines Kaufinteressenten nicht abgegeben werden dürfen, und ist das Verkaufspersonal zuverlässig, so werden die Ernsthaftigkeit des Verbots und damit der Wille des Geschäftsinhabers, die Gegenstände nicht zu verkaufen, nicht in Zweifel gezogen werden können. Dann kann dem Geschäftsinhaber nicht vorgeworfen werden, er habe die Gegenstände "feilgehalten",

b) Der Senat neigt jedoch - ohne dies, wie schon erwähnt, abschließend entscheiden zu müssen - zu einer zweiten Lösungsmöglichkeit. Nach ihr, die mit der herkömmlichen Bedeutung des Begriffs "feilhalten" noch vereinbar ist, kommt in Betracht, bei dem Geschäftsinhaber, der die in liede stehenden Gegenstände unter solchen Umständen bereitgestellt hat, daß sie von dem Publikum als verkäuflich angesehen werden können, richt gerade auf die Absicht des Verkaufs abzustellen. Es könnte vielmehr genügen, wenn der Täter es zwar nicht beabsichtigt, daß die von ihm in einer Weise, die äußerlich auf Verkaufsabsicht hindeutet, aufgestellten Gegenstände tatsächlich verkauft werden, wenn er aber

aa) in einem Fall, in dem nur das vorsätzliche "Feilhalten"mit Strafe bedroht ist (z.B. nach § 184 Abs. I Nr. 1 StGB a.F.), es mindestens billigend ninnimmt, daß die Gegenstände verkauft werden können, oder

bb) in einem Fall, in welchem auch das fahrlässige , "Feilhalten" strafbar ist (z.B. im Falle des a4 Nr. 2 in Verb. m. ° 11 Abs. 4 - früher Abs. 5 - LebMG),

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es aus Fahrlässigkeit geschehen läßt, daß die Gegenstände verkauft werden können.

Auch das würde sich noch mit der Auffassung des Reichsgerichts und mit der Wortbedeutung insoweit decken, daß nicht die bloße wissentlich und willentlich vorgenommene Aufstellung der Gegenstände, die auf Verkaufsabsicht hindeutet, unter allen Umständen schon als "feilhalten!" angesehen werden muß, sondern daß in subjektiver Hinsicht darüber hinaus mehr verlangt werden muß. Der Täter aber, der die Nöglichkeit des Verkaufs der Gegenstände, die in äußerlich erkennbar auf Verkaufsabsicht hindeutender Weise aufgestellt sind, (bedingt) vorsätzlich oder fahrlässig herbeiführt oder bestehenläßt, könnte in einer dem Zweck des Gesetzes gerechtwerdenden Weise bestraft werden. Übrigens deuten die Ausführungen der Entscheidung RGSt 4, 274 auf S. 276 darauf hin, daß möglicherweise schon das Reichsgericht, obwohl es grundsätzlich die Verkauflsabsicht als für das Feilhalten unerläßliche Voraussetzung erachtet hat, in gewissem Unfang schon eine Fahrlässigkeit desjenigen, der die verdorbenen Waren in auf Verkaufsabsicht hindeutender Weise aufgestellt hatte, als das Tatbestandsmerkmal des Feilhaltens erfüllend angesehen hat.

Auch nach dieser Auffassung kann der Täter nicht wegen "Feilhaltens" bestraft werden, der durch verbindliche Anweisung an sein Verkaufspersonal zuverlässig dafür Vorsorge getroffen hat, daß die in Rede stehenden Gegenstände nicht verkauft werden.

Ban;

5. Die Auslegung, die zu der einen oder der anderen -der beiden vorstehend unter Nr. 4 bezeichneten Lösungsmöglichkeiten führt, wird, was gerade den Schutzbereich des § 3 Nr. 1 bund Er. 2b sowie des § 4 Nrn. 2 und 3 LebMG anlangt, eher dem aus dem Zusammenhang erkennbaren Willen des Gesetzes gerecht als die von dem vorlegenden Oberlandesgericht ins Ause gelaßte Lösung. Dem Verbot der in den genannten Vorschriften weiter angeführten Tätigkeiten - anbieten, verkaufen, zum Verkauf vorrätig halten, in den Verkehr bringen - ist ebenso wie dem Verbot des Feilhaltens gemeinsam, daß sie letztlich die Weitergabe des schädlichen oder minderwertigen Lebensmittels oder Bedarfsgegenstandes an den Verbraucher verhindern wollen. Die Vorschriften wollen den Verbraucher vor Schädigung oder Übervorteilung durch Lieferung ungenießbarer oder minderwertirer Lebensmittel und Bedarfsgegenstände schützen. Hierdurch gewährleisten sie zugleich als notwendige Nebenwirlrungs den Schutz des redlichen und gesetzestreuen Frzeugers und Händlers vor unlauteren Wettbewerb. Keines dieser beiden Rechtsgüter wird dadurch berührt, daß ein Lebensmittelhändler verdorbene Waren, die er erwiesenermaßen nicht an den Verbraucher abgeben, sondern seinem Lieferanten zurückgeben will, bis zum Zeitpunkt der Rückgabe - von den einwandfreien Waren absesondert - in dem Verkaufs-

raum beläßt. Den irrigen Glauben der Kunden an die Verkäuflichkeit einer verdorbenen oder minderwertigen Ware zu schützen, ist nicht das Anliegen der §§ 3 und

4 LebMG.

Meyer Börtzler Sanders

Spiegel. Hürxthal