BGH Urteil vom 11.06.1970 – 4 StR 151/70

TA BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 151/70 URTEIL

in der Strafsache

gegen

l. den Schuhmachergesellen Fritz

G aus GIB, dort geboren ME _ oem

2. den Schlosser Dieter W aus Gl. geboren ar EEE 1944 in CSSR,

3. den Hilfsschlosser Hans ve zus Gig:

dort geboren am ED 1947,

wegen schweren Raubes u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juni 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EB

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten CE ir das Urteil des Landgerichts Essen vom 10. Novenber 1969, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die dem Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls zu Grunde liegenden Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben jedoch bestehen.

Auf die Revisionen der Angeklagten Dieter WB

und Hans WB wirä das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden sind, ferner im gesamten Strafausspruch.

Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt:

den Angeklagten CE wesen schweren Raubes in Tateinheit mit "gemeinschaftlicher" Körperverletzung (§ 223 a StGB) und wegen versuchten Diebstahls zur Gesamtstrafe von einem Jahr und sieben Monaten Gefängnis;

den Angeklagten Dieter WED wegen schweren Raubes in Tateinheit mit "gemeinschaftlicher" Körperverletzung und

mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen versuchten Diebstahls zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und einem Monat Gefängnis;

den Angeklagten Hans WERE wesen schweren Raubes in Tateinheit mit "gemeinschaftlicher" Körperverletzung und

mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen versuchten Diebstahls zur Gesamtstrafe von einem Jahr und sieben Monaten Gefängnis. |

Die Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen:

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten Ci braucht nicht näher erörtert zu werden. Sie betrifft die Art und Weise, wie das Landgericht den Blutalkoholgehalt des Angeklagten zur Tatzeit geschätzt hat und wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die Ablehnung eines Hilfsbeweisamtrages. Insoweit greift jedoch auch die Sachrüge durch. Es sei jedoch bereits hier darauf hingewiesen, daß sich dann, wenn der Blutalkoholgehalt eines Straftäters zur Tatzeit auf Grund der von ihm glaubhaft angegebenen Trinkmenge und Trinkzeit unter Berücksichtigung des biologischen Alkoholabbaus zu ermitteln ist, in der Regel die Vernehmung eines uit diesen Fragen besonders vertrauten Sachverständigen empfiehlt (BGH VRS 29, 185). Der vom Landgericht vernommene Sachverständige Dr. Er Ei Chemiker und Sachverständiger insbesondere für die Untersuchung und Auswertung von Blutproben. Eine Blutprobe ist dem Angeklagten CE jedoch nicht entnommen worden. Ob Dr. EM auch über die erforderliche Sachkunde für die Ermittlung des Alkoholgehalts aus Trinkmenge und Trinkzeit unter Berücksichtigung des Abbaus verfügt, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

2. Die Verfahrensrügen der Angeklagten Dieter und Hans WEB sinä offensichtlich unbegründet. Es kann auf sich beruhen, ob die im Urteil erwähnte Tatortskizze während oder erst nach der Hauptverhandlung angefertigt worden ist. Sie ist jedenfalls nicht als Beweismittel verwertet worden, sondern hat nur dazu gedient, die an sich klare Tatortschilderung im Urteil zu veranschaulichen.

II. Sachrüge

1. Die bisherigen Feststellungen tragen nicht die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren Raubes. Sie ergeben zwar, daß die Angeklagten gemeinschaftlich dem Fritz RB seinen Kraftwagen unter Anwendung körperlicher Gewalt weggenommen haben. Dies gilt auch für CB und Hans we, obwohl diese selbst nicht gegen Radner gewalttätig waren. Dieter WB nat Fl niedergeschlagen, um sich und die Mittäter in den Besitz des Fahrzeugs zu setzen, mit dem sie ihre Bierreise fortsetzen wollten. CE und Hans wem haben diese Absicht des Dieter vo sofort erkannt, sein Verhalten gebilligt und gemeinschaftlich in stillschweigendenm Einverständnis mit ihm die durch die Gewaltanwendung geschaffene Lage ausgenutzt, Hans WW, indem er sich an das Steuer setzte, CM, inden er im wagen sitzen blieb und mit den Brüdern WEB wesfuhr. Hiernach hat das Landgericht mit Recht das Merkmal der gemeinschaftlichen Wegnahme einer fremden Sache mittels Gewalt gegen eine Person als erfüllt angesehen (s. BGH, Urteil vom 2. April 1969,

4 StR 5/69 bei Dallinger, MDR 1969, 533 und BGHSt 2, 344). Der in dem Urteil des 2. Strafsenats vom 12. Juli 1967

(2 StR 234/67, bei Dallinger, MDR 1968, 17) behandelte Fall lag anders. Dort hatte der Täter den Entschluß zur Wegnahme erst nachträglich gefaßt, nachdem er mit einer anderen Zielrichtung gegen eine. Person Gewalt angewendet hatte.

Die bisherigen Feststellungen ergeben jedoch nicht einwandfrei, daß die Angeklagten das Fahrzeug weggenommen haben, um es sich rechtswidrig zuzueignen. An zwei Stellen der Urteilsgründe sagt das Landgericht, Dieter Wggp habe FO niedergeschlagen um "für alle das Fahrzeug in Besitz

zu bekommen". An anderer Stelle sagt es, die Angeklagten hätten den Wagen gegen 6 Uhr früh auf einem Parkplatz abgestellt, wo sehr viele Fahrzeuge standen, damit er "nach

dem Willen aller Angeklagten nicht alsbald von REED ze funden werden sollte". Aus dieser Art des späteren Abstellens ergebe sich der Mangel des Rückführungswillens. Hiernach hatten die Angeklagten möglicherweise zunächst nur die Absicht, sich in den Besitz des Fahrzeugs zu setzen, um damit die von FEB abge lehnte Fahrt zu einer anderen Gaststätte auszuführen. Wann sie sich entschlossen haben, sich des Fahrzeugs derart zu entäußern, daß es dem Zugriff Dritter preisgegeben wurde und es dem Zufall überlassen blieb, ob es wieder in den Besitz des Eigentümers gelangen würde, bleibt offen. Nach den bisherigen Feststellungen ist es möglich,

daß sie diesen Entschluß erst später gefaßt haben. Die Zueignungsabsicht muß jedoch bereits bei der Wegnahme der Sache vorhanden sein, damit der Täter wegen Raubes bestraft werden kann. Es reicht nicht aus, daß er die Sache zunächst nur gebrauchen will, sie sich aber später zueignet (BGH VRS 14, 199; s. Schönke-Schröder, 15. Aufl., § 242 StGB, Ränr. 55).

Sollte nicht festgestellt werden können, daß die Angeklagten schon im Augenblick der gewaltsamen Wegnahme beabsichtigten, den Wagen nach Gebrauch irgendwo stehen zu lassen und dem Zugriff Dritter preiszugeben, so kommt nach den bisherigen Feststellungen die Wertung ihrer Tat als räuberische Erpressung, gegebenenfalls in Tatmehrheit mit einer später begangenen Unterschlagung des Fahrzeuges in ‚Betracht. Sie haben Radner mit Gewalt zur Überlassung seines Fahrzeuges genötigt. Der Vermögensnachteil des Radner besteht in dem Besitzverlust. Zur Absicht, sich zu Unrecht zu bereichern genügt es, daß der Täter den vorübergehenden Besitz einer Sache erlangen will (BGHSt 14, 386).

2. Die Verurteilung der Angeklagten CB und Hans

WEB wegen gemeinschaftlicher (gefährlicher) Körperverletzung

ist durch die Feststellungen ebenfalls nicht gerechtfertigt. Gewalt gegen RW nat allein Dieter WEB angewendet. Die beiden anderen sind davon offensichtlich überrascht worden. Sie wollten REM durch andere Druckmittel (Abziehen des Schlüssels) dazu bringen, mit ihnen in ein Wirtshaus zu fahren. Sie haben die gewalttätige Handlungsweise des Dieter WED erst gebilligt, nachdem dieser Raäner niedergeschlagen hatte. Sie können daher für diesen Teil des Geschehens nur strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, soweit er zugleich einen Teil der gemeinschaftlichen räuberischen Erpressung (oder des gemeinschaftlichen Raubes) bildete. Im übrigen können sie als erst während der Tatausführung eingetretene Mittäter nicht für das bestraft werden, was zur Zeit ihres Eintritts schon vollständig abgeschlossen vorlag (BGH, Urteil vom 2. April 1969 - 4 StR 5/69 - bei Dallinger MDR 1969, 533). Die bloße nachträgliche Billigung des Verhaltens des Dieter WW machte sie noch nicht zu Mittätern der Körperverletzung.

Da somit der Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung der tatsächliche Boden fehlt, kann auch die Verurteilung des Dieter WM wegen gefährlicher, weil gemeinschaftlich verübter Körperverletzung (§ 223 a StGB) nicht aufrecht erhalten werden. Es wird zu prüfen sein, ob seine Tat das Merkmal des hinterlistigen Überfalls oder der lebensgefährdenden Behandlung erfüllt.

3s Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen ferner die Ausführungen des Landgerichts zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten.

Das Landgericht hat auf Grund der nach seiner Ansicht glaubhaften, jedenfalls aber nicht widerlegbaren Angaben der Angeklagten über die Menge und die Art der von ihnen vor der Tat genossenen alkoholischen Getränke und über die Trinkzeit unter Berücksichtigung ihres Körpergewichts mit Hilfe des Sachverständigen Dr. DEE für jeden Angeklagten den Blutalkoholgehalt ermittelt, der sich ohne Berücksichtigung des biologischen Alkoholabbaus im Körper ergeben hätte. So ist es bei dem Angeklagten CE zu einem Satz von 3,34 %0, bei Dieter WB von 3,24 %o und bei Hans we von 1,9 %o gelangt. Von diesen Werten hat es die über die Zeit vom jeweiligen Trinkbeginn bis zur Tatzeit errechneten Abbauwerte abgezogen mit dem Ergebnis, daß Cl u dieser Zeit etwa 2,4 %0, Dieter WB 1,55 %o und Hans web 1,1 %o Alkohol im Blut gehabt hätten. Dabei ist es von einem mittleren stündlichen Abbaufaktor von 0,15 %o ausgegangen. Nach dem Grundsatz, daß von mehreren tatsächlichen Möglichkeiten im Zweifel die dem Angeklagten günstigste dem Urteil zu Grunde zu legen ist, durfte das Landgericht jedoch nicht von einem statistischen Mittelwert (dem Wert mit der größten relativen Häufigkeit) ausgehen, sondern von demjenigen nach naturwissenschaftlicher Erfahrung nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließbaren Grenzwert, der zu dem für die Angeklagten günstigsten Ergebnis führt. Das ist hier der niedrigste noch mögliche Abbauwert, anders als in dem Fall BGH VRS 23, 209, wo für die Rückrechnung auf einen früheren Zeitpunkt der höchstmögliche Abbaufaktor maßgebend war. Nach dem von Knüpling in Blutalkohol 1970,

Ss. 209 ff., 213 zusammengestellten statistischen Material wlesen von 427 Versuchspersonen immerhin noch 8,7 %, das sind 37 Personen einen mittleren Abbauwert von 0,10 %o und weniger je Stunde auf. Stündliche Abbauwerte um 0,10 %o sind

nach gesicherter wissenschaftlicher Erfahrung keineswegs selten. Da der individuelle Abbaufaktor der Angeklagten zur Tatzeit nicht experimentell ermittelt ist, wegen der zeitlichen Schwankung dieses Faktors auch naehträglich nicht mehr zuverlässig festgestellt werden kann, muß bei allen Angeklagten mit einem Abbauwert gerechnet werden, der nicht unerheblich unter dem angenommenen von 0,15 %o je Stunde liegt. Hätte das Landgericht dies berücksichtigt, so hätte seine Berechnung unter im übrigen gleichen tatsächlichen Voraussetzungen bei sämtlichen Angeklagten wesentlich höhere Blutalkoholwerte ergeben und es wäre dann möglicherweise bei der Beurteilung ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu einem anderen Ergebnis gelangt. Maßgebenä hierfür ist allerdings nicht allein der Blutalkoholgehalt, zumal dann, wenn dieser nicht gemessen, sondern, wie hier, nur mehr oder minder grob geschätzt worden ist. Für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit kommt es vielwehr auch wesentlich auf andere Umstände an, wie die Alkoholverträglichkeit des Täters, seine körperliche und seelische Verfassung zur Tatzeit, Zeit und Menge einer vorausgegangenen Nahrungsaufnahme, die Art der genossenen Getränke, die Trinkgeschwindigkeit, sein sonstiges Verhalten vor und nach der Tat.

Dies alles hat das Landgericht jedoch nicht erkennbar berücksichtigt. Es ist einseitig von einem geschätzten Blutalkoholgehalt der Angeklagten ausgegangen, wobei die Schätzung außerdem zum Nachteil der Angeklagten auf einer möglicherweise unzutreffenden Annahme beruht.

Bei dem Angeklagten CE muS nach den bisherigen Feststellungen wit einem Alkoholspiegel von 2,7 bis 2,8 %o zur Tatzeit gerechnet werden. Dieser liegt in einen Bereich, in dem bereits bei einem normalen Menschen je nach

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den Umständen mit der Möglichkeit eines völligen Ausschlusses der Zurechnungsfähigkeit zu rechnen ist (BGH VRS 23, 209; Urteil vom 13. Juni 1969, 4 StR 49/69; Ponsold, Lehrbuch

der gerichtlichen Medizin, 3. Auflage, S. 256). Bei diesem Angeklagten kann es zudem von Bedeutung sein, daß er sich

im Gegensatz zu seinen Mittätern im wesentlichen passiv verhalten hat. Sein Tatbeitrag bestand darin, daß er mit ihnen in dem Wagen weggefahren ist. Hinzu kommt ferner, daß die Tatzeit in die Resorptionsphase fällt, in der die Alkoholwirkung erfahrungsgemäß stärker ist, als in der Abbauphase. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei noch, wenn auch erheblich eingeschränkt, fähig gewesen, seinen Willen einsichtsgemäß zu bestimmen, ist nach allem bisher nicht ausreichend begründet.

Der Angeklagte Dieter Wil hatte sich seit dem Nachmittag vor der Tat in Gasthäusern aufgehalten und alkoholische Getränke zu sich genommen. Bei ihm kann der Blutalkoholgehalt bis zu 2,3 %0 betragen haben. Bei einer solchen Konzentration läßt es sich ohne Darlegung der näheren Umstände nicht sicher ausschließen, daß sein Hemmungsvermögen entgegen der Annahme des landgerichts erheblich vermindert war.

Anders liegt es bei dem Angeklagten Hans WW. Schon die verhältnismäßig geringe Menge alkoholischer Getränke, die er nach den Feststellungen des Landgerichts in der Zeit von 21.30 Uhr bis 3.15 Uhr morgens zu sich genommen hat, läßt es als wenig wahrscheinlich erscheinen, daß sein Henmungsvermögen erheblich beeinträchtigt war. Er hat auch das Fahrzeug ohne Schwierigkeit über eine längere Strecke gelenkt. Da jedoch seine Verurteilung wegen schweren Raubes

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in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Fahren ohne Fahrerlaubnis aus den Gründen zu 1. und 2. aufzuheben ist, hat das Landgericht Gelegenheit, auch bei ihm die Frage der Zurechnungsfähigkeit nochmals zu prüfen.

4. Die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchten Diebstahls ist an sich rechtlich nicht zu beanstanden. Aus den Gründen zu 3 ist jedoch insoweit bei dem Angeklagten CHE 3er Schuläspruch, bei den beiden anderen Angeklagten nur der Strafausspruch aufzuheben. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können insoweit aufrecht erhalten

werden.

Meyer Börtzler Mayr Sanders Hürxthal

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