BGH Urteil vom 26.05.1970 – 4 StR 131/70

an

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR _ 131/70

in der Strafsache

gegen

den Former Ginter DEE zus DE. geboren am ED 1933 in vum,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Win der Verhandlung ' Landgerichtsrat (WW >ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten FB vwira das Urteil des Landgerichts Dortmund vom

6. Januar 1970 dahin geändert, daß dieser Angeklagte des Diebstahls schuldig ist.

Im Strafausspruch, soweit er den Angeklagten DEE betrifft, wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Prrg

Al

1. Die Urteilsfeststellungen, die keine Denkfehler oder Verstöße gegen Erfahrungssätze erkennen lassen, tragen die Verurteilung des Angeklagten et] wegen eines gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten FM verübten Diebstahls. Es kann keine Rede davon sein, das Landgericht habe die Möglichkeit übersehen, daß FREIEM nur Gehilfe oder Anstifter des von FREE verübten Diebstahls oder daß er Hehler gewesen sein könne. Das Landgericht hat vielmehr rechtlich einwandfrei die Gründe dargelegt, aus denen es die Überzeugung gewonnen hat, daß EEE und FO gemeinsam, als Mittäter, den Diebstahl ausgeführt haben.

2. Der Strafausspruch, soweit er den Angeklagten DEE vetrifft, kann jedoch nicht bestehen bleiben. Die Rückfallvorschrift des § 244 StGB ist durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts mit Wirkung vom 1. April 1970 aufgehoben worden. Die Gesetzesänderung muß gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO vom Revisionsgericht beachtet werden.

Die allgemeine Rückfallvorschrift des § 17 StGB n.F. kann bezüglich des Angeklagten IB nicht angewendet werden. Dem Angeklagten kommt gemäß § 17 Abs. 4 StGB n.F. zugute,

daß seit Begehung seiner letzten Straftat bis zu der jetzt zur Aburteilung stehenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind, in welchen er sich auf freiem Fuße befunden hat.

3. Bei der hiernach in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO gebotenen Änderung der Urteilsformel beseitigt der Senat zugleich auch die Kennzeichnung der Tat als "schwerer" Diebstahl. Die Neufassung des § 243 StGB enthält nicht mehr wie § 243 StGB a.F. besondere Tatbestände. Vielmehr liegen unter den Voraussetzungen des § 243 StGB n.F. nur noch "schwere Fälle" des Diebstahls

(§ 242 StGB) vor. Ein schwerer Fall muß nicht immer angenommen werden, wenn der Täter in einer der in den Nrn. 1

bis 6 des § 243 StGB bezeichneten Begehungsweisen gehandelt hat; umgekehrt kann ein schwerer Fall auch dann vorliegen, wenn die Voraussetzungen der Nrn. 1 bis 6 aaO nicht erfüllt sind. Die Annahme eines schweren Falles betrifft damit allein die Strafzumessung. Sie braucht nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck gebrachtzu werden.

Meyer Börtzler Mayr

Sanders Spiegel