BGH Urteil vom 12.03.1970 – 4 StR 31/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

ı StR 31/70 URTEIL

in der Strafsache gegen

den Elektriker Horst F EEE aus DAE- CE geboren am EEE :942 in TE zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt I]

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ED, TREE;

als Verteidiger,

Justizangestellter als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird gas Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Bochum vom 9. Oktober 1969 aufgehoben. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen eines im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähiekeit (§ 51 Abs. 2 StGB) begangenen Totschlags zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie wendet sich in erster Linie gegen die Bejahung der - wenn auch erheblich verminderten - strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten, außerdem rügt sie die Nichtanwendung des § 213 StGB. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die auf Verletzung des § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge greift durch.

Nach den Urteilsfeststellungen stand der Angeklagte zur Tatzeit unter erheblichem Alkoholeinfluß - Blutalkoholgehalt 1,86 %o - und außerdem unter einer hohen. affektiven Spannung, weil er Gewißheit über die außerehelichen Geschlechtsbeziehungen seiner Ehefrau und darüber erhalten hatte, daß sie, die er immer noch liebte, an der Ehe nicht mehr festhalten wollte. Beides zusanmen hat nach der auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. SED zestützten Überzeugung des Schwurgerichts dazu geführt, daß die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erheblich

vermindert war. Den völligen Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit hat das Schwurgericht, zumal da auch Anhaltspunkte für eine Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder sonstige krankhafte Störung der Geistestätigkeit des Angeklagten, insbesondere für einen pathologischen Affekt nicht vorhanden sind, verneint.

Bei der Berechnung des Blutalkoholwertes ist das Schwurgericht u.a. davon ausgegangen, daß der Angeklagte - wie es schon in dem von dem Polizeimeister RO an 28. Februar 1968 aufgenommenen Protokoll zur Feststellung des Alkohols im Blut vermerkt ist (Bd. I’Bl. 9 d.A.) - nach der Tat eine (ganze) Flasche Bier getrunken habe. Der Angeklagte hat bestritten, dies damals vor REM angegeben zu haben und sich, nachdem er bei seiner ersten förmlichen Vernehmung vor der Polizei von lediglich "ein paar Schluck Bier" gesprochen hatte, in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, daß er "nur einen kleinen Schluck" Bier nach der Tat getrunken habe. Nach eidlicher Vernehmung des RE 72: das Schwurgericht einen Nachtrunk von einer Flasche Bier als erwiesen angesehen.

Dagegen wende#% sich die Revision mit der Behauptung, diese Überzeugung des Schwurgerichts beruhe nicht auf der Aussage des Zeugen RED, sondern auf einer unzulässigen Verwertung des Inhalts des Pro- .tokolls vom 28. Februar 1968. RUE habe sich in der Hauptverhandlung an den Vorfall nicht mehr erinnern können. Er habe erklärt, er wisse nicht mehr, was

der Angeklagte ihm seinerzeit bezüglich des Alkoholgenusses gesagt habe, wenn er aber das Protokoll so gefaßt habe, so habe der Angeklagte diese Angabe auch gemacht. Der Zeuge habe also nicht aus eigener Erinnerung ausgesagt, daß der Angeklagte die aus dem Protokoll ersichtliche Angabe gemacht habe, sondern nur zum Ausdruck gebracht, daß es stimmen werde,wenn es so im Protokoll stehe.

Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Behauptung überzeugt. Im Urteil heißt es hierzu, "im" Protokoll habe der Angeklagte angegeben, noch eine ganze Flasche Bier getrunken zu haben, ] habe glaubhaft bekundet, daß er diese Alkoholmenge "auf Grund der Angabe des Angeklagten in das Protokoll aufgenommen" habe, "somit" stehe fest, daß der Angeklagte zu Protokoll angegeben habe, um 4.00 Uhr eine Flasche Bier getrunken zu haben (UA 13). Schon diese Ausdrucksweise spricht in hohem Maße für die Richtigkeit des von der Revision behaupteten Sachverhalts. Letzte Zweifel werden durch die Sitzungsniederschrift beseitigt, deren Inhalt hier, obwohl ihm die förmliche Beweiskraft fehlt, im Wege des Freibeweises verwertbar ist. Danach hat sich RE auch nach Vorhalt des Protokolls vom 28. Februar 1968 nicht erinnern können, was der Angeklagte damals gesagt hat; er hat lediglich erklärt, wenn er das Protokoll so gefaßt habe, habe der Angeklagte diese Angabe auch gemacht; wenn er im Protokoll eine Flasche Bier vermerkt habe, so habe er dies nach den Angaben des Angeklagten aufnehmen müssen (Bad. III Bl. 449 R d.A.). In Wahrheit ist somit nicht

Ad

die Aussage des Zeugen FÜ, sondern das von diesem aufgenommene Protokoll die unmittelbare Be-

weisgrunädlage für die Feststellung eines Nachtrunks von einer ganzen Flasche Bier gewesen. Die Verwertung des Inhalts des Protokolls war jedoch unzulässig. Das hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil BGHSt 14, 310, auf das Bezug genommen wird, im einzelnen dargelegt. Der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluß des Senats vom 13. Januar 1970 - 4 StR 438/69 - behandelt einen anderen Sachverhalt.

Auf diesem Verfahrensmangel kann die Verurteilung des Angeklagten auch beruhen. Zwar ist nicht anzunehmen, daß eine um den Wert kaum einer Flasche Bier erhöhte Blutalkoholkonzentration, für sich gesehen, die Unzurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des 8 51 Abs. 1 StGB herbeigeführt haben könnte. Wie sich eine solche Erhöhung jedoch zusammen mit der festgestellten hohen affektiven Spannung ausgewirkt haben kann, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Offenbar hat das Schwurgericht dieser Frage Bedeutung beigemessen. Sonst wäre es unverständlich, weshalb es auf die Klärung des Widerspruchs zwischen der angeblichen Angabe des Angeklagten im Protokoll vom 28. Februar 1968 und seiner Einlassung in der Hauptverhandlung einen solchen Wert gelegt hat.

Das zwingt bereits zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten und zur Zurückverweisung der Sache. Da die . - übrigens auch von dem Angeklagten nicht bestrittenen - Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen von dem Verfah-

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rensmangel nicht berührt werden, können sie bestehen bleiben (vgl. BGHSt 14, 30, 38).

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch folgendes bemerkt:

Sollte das Schwurgericht wiederum eine, wenn auch erheblich eingeschränkte strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten bejahen, wird es sich eindeutig darüber aussprechen müssen, ob die Einsichtsfähigkeit |oder die Steuerungsfähigkeit vermindert war, im ersten Fall ob die Minderung das Fehlen der Einsicht bewirkt hat oder nicht (vgl. auch BGHSt 21, 27, 28; BGH GA 1968, 279). |

Für die Anwendung des § 213 StGB kommt es nicht allein auf die Vorgänge an, die sich in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen ereignet haben. Zu berücksichtigen ist auch eine Unbill, die das Opfer dem Täter in der Vergangenheit zugefügt hat und die dann durch sein gegenwärtiges Verhalten wiederum angerührt wird und ihm die besondere verletztende Note gibt oder sonst auf den Zeitpunkt der Tat unmittelbar fortwirkt (vgl. BGH MDR 1961, 1027; Urteil des Senats vom 6. Mai 1966 - 4 StR 96/66). Nach den Urteilsfeststellungen muß davon ausgegangen werden, daß die für den Angeklagten im hohen Maße beleidigenden außerehelichen Geschlechtsbeziehungen seiner Ehefrau und deren darauf zurückzuführende Abkehr von ihm auch das eigentliche Tatgeschehen entscheidend beeinflußt haben. Das gilt um so mehr, als dem Angeklagten möglicherweise

erst durch die letzten unwilligen Worte seiner Frau, er solle sie in Ruhe lassen, sie wolle schlafen, es

habe alles keinen Zweck mehr, endgültig bewußt wur-

de, daß die Gefühle seiner Frau für ihn gänzlich erloschen waren.

Meyer Börtzier Sanders

Spiegel Hürxthal