BGH Urteil vom 22.10.1969 – 4 StR 335/69

BUNDESGERICHTSHOF

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4 StR_335/69

wegen

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gegen

schweren Diebstahls u. &

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Oktober 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer

als Vorsitzender,

Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr. Sanders

Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel

Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEEEEEED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestelltergg>

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I.

II.

Die Revisionen der Angeklagten CE» und DEE zezen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 12. März 1969 werden verworfen.

Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

Auf die Revision des Angeklagten KıCEEEEEEED wira das Urteil dahin ergänzt, daß in der Urteilsformel hinter die Worte "der Angeklagte K1(EEEEEB wird" die Worte "unter Freispruch im übrigen" und im letzten Absatz hinter den Namen WED ein Komma und der Name

Ku eingefügt werden.

Zur Nachholung der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden haben wird.

Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten

SB unter Freispruch im übrigen wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen fortgesetzten teils versuchten schweren, teils vollendeten einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis,

KıEB wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen, wegen Diebstahls, wegen Hehlerei, wegen versuchter Urkundenfälschung und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und

DEE wegen fortgesetzten teils versuchten schweren, teils vollendeten einfachen Diebstahls in zwei Fällen unter Einbeziehung der im Verfahren 8 Ms 9/67 StA Dortmund durch Urteil des Schöffengerichts Hamm vom

5. Februar 1968 verhängten Gefängnisstrafe von fünf Monaten zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis und außerdem wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen ohne nähere Begründung die Verletzung des sachlichen Rechts. Nur das Rechtsmittel des Angeklagten KB nat tei1- weise Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten ee]

1. Zu II 1 der Urteilsgründe (Fälle w -

Dog - CHE We2) nat die Strafkammer festgestellt, daß der Angeklagte bei der Firma END gewartet hat, während der rechtskräftig verurteilte

frühere Mitangeklagte MW den ebenfalls rechtskräftig verurteilten früheren Mitangeklagten Hilmar Begii>

und den Angeklagten DD zu der Schlosserei Deg-ED zetanren hat, um dort ein Schweißgerät zu stehlen,

und daß er Hilmar Be un: DB nit den bei Defllm:estonlenen Geräten (Wasserpumpenzange und Bolzenschneider) zur Firme EEE zurückgefanren

hat (UA 25, 43). Bei der rechtlichen Würdigung führt die Strafkammer aus, Hilmar Beginn CeiED un: DESEEEEENEEE> hätten aus der Werkstatt Do Werkzeug gestohlen (UA 54), während DAB bei diesem Diebstahl nicht mitgewirkt habe (UA 55). Sie hat darum MW, dem Anklage- und Eröffnungsbeschluß den Fall Deo als selbständige Tat zur last gelegt hatten, insoweit freigesprochen.

Der Strafkammer ist hier offensichtlich eine Verwechslung der Angeklagten BEP und Ci unterlaufen.

Dieser Irrtum hat sich aber nicht zu ungunsten des Angeklagten ausgewirkt. In den Strafzumessungsgründen geht die Strafkammer nämlich erkennbar davon aus, daß CM an dem Diebstahl zum Nachteil Dei nicht beteiligt war. Während sie in ihrer rechtlichen Würdigung Hilmar Ben, ca oc DEE Hinsichtlich ihrer Mitwirkung bei den unter Punkt II 1 der Urteilsgründe erörterten Straftaten irrigerweise gleich behandelt, sieht sie in den Strafzumessungsgründen wieder, daß Ge in Fall Dog entsprechenäa den Feststellungen nicht tätig geworden ist. Denn sie macht von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB bei GE keinen Gebrauch, "ga im Rahmen der Fortsetzungstat auch ein vollendeter Diebstahl begangen worden ist" (UA 81). Mit diesem einen vollendeten Diebstahl ist der Fall CNEM> Weg gemeint, bei dem Nittäter war (UA 26).

Anklage und Eröffnungsbeschluß legen dem Angeklagten CE» den Fall Do als selpständige Straftat zur Last. Der Senat stellt darum ausdrücklich fest, daß sich die Worte in der Urteilsformel "unter Freisprechung im übrigen" auch auf diesen Fall erstrecken. Der Schuldspruch wird hierdurch nicht berührt, weil die Verurteilung des Angeklagten zu II 1 der Urteilsgründe wegen teils versuchten schweren, teils vollendeten einfachen Diebstahls im Rückfall wegen der Beteiligung des Angeklagten in den

Fällen SB una ee] Weg trotz des Wegfalls

des Falles Do vestehen bleiben muß.

2. Im übrigen ist die Revision dieses Angeklagten offensichtlich unbegründet. Insbesondere läßt sich mit Sicherheit ausschließen, daß die Anwendung des § 244

Abs. 2 StGB in der Fassung des Art. 106 Nr. 3 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) zu einer geringeren Strafe geführt hätte.

II. Die Revision des Angeklagten == —

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei (II 19 der Urteilsgründe) läßt keinen Rechtsfehler erkennen, soweit es sich um die Annahme der goldenen Herrenarmbanduhr von Hilmar Be handelt. Die Strafkammer stellt aber weiter eine Hehlerei auch hinsichtlich einer Küchenuhr fest. Diese hat der Angeklagte von Hilmar Bes ED erhalten una für 15,-- DM weiterverkauft, die 15,-- IM aber ohne Abzug an BeggB eitergeleitet. Es fehlt darum insoweit an der Feststellung der für den Tatbestand der Hehlerei erforderlichen Vorteilsabsicht.

Dieser Mangel berührt jedoch weder den Schuldspruch, der durch die Hehlerei an der goldenen Herrenarmbanduhr getragen wird, noch kann er sich auf die Strafzumessung ausgewirkt haben. Für die geringe in diesem Fall gegen KIGEB zausseworfene Gefängnisstrafe von drei Wochen (UA 84) hat es ersichtlich keine Rolle gespielt, ob sich die Hehlerei außer auf die verhältnismäßig wertvolle - von ihm für 90,-- DM weiterverkaufte (UA 42) - goldene Herrenarmbanduhr auch noch auf die geringwertige Küchenuhr bezog. Daß § 27 » StGB i.d.F. des Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe in diesem Fall nicht berührt, wird unter II 3 der Urteilsgründe ausgeführt.

2. Anklage und Eröffnungsbeschluß hatten dem Angeklagten zur Last gelegt, durch eine in Tateinheit be-

gangene fortgesetzte Handlung zur Täuschung im Rechtsverkehr eine echte Urkunde (einen Führerschein) verfälscht und wiederholt gebraucht und zugleich wiederholt ein Kraftfahrzeug ohne die erforderliche Fahrerlaubnis geführt zu haben (Fall 22 der Anklage). Die Strafkammer hat nur als erwiesen angesehen, daß der Angeklagte den Führerschein zu fälschen versucht hat und zu einem späteren Zeitpunkt einmal ohne Fahrerlaubnis gefahren ist, ohne dabei den "verfälschten" Führerschein mit sich zu führen. Sie hat ihn deshalb wegen eines Vergehens der versuchten Urkundenfälschung (II 17 der Urteilsgründe) und in Tatmehrheit damit wegen eines Vergehens des Fahrens ohne Führerschein (II 18 der Urteilsgründe) verurteilt. Von der in Anklage und Eröffnungsbeschluß angenommenen fortgesetzten Handlung sind danach nur zwei selbständige Einzelhandlungen festgestellt worden. Da damit die Strafklage nicht verbraucht war, hätte der Angeklagte wegen der nichterwiesenen Fälle freigesprochen werden müssen (BGH NJW 1951, 411 und 726; RG St 57, 302), damit der Strafklageverbrauch klargestellt wurde. Das ist im Urteil jedoch unterblieben.

Diesen Mangel kann das Revisionsgericht durch Ergänzung der Urteilsformel selbst beseitigen.

Die versuchte Urkundenfälschung fällt in die Zeit zwischen dem 3. Januar 1967 und dem 17. Juni 1968. Zur Zeit der Tat war der am 26. September 1946 geborene Angeklagte also möglicherweise noch Heranwachsender im Sinne des § 1 Abs. 2 JGG. Da der Angeklagte alle übrigen ihm zur Last gelegten Taten nach Vollendung seines 21. Lebens-Jahres begangen hat, liegt kein Rechtsfehler darin, daß

das Landgericht nicht ausdrücklich zur Anwendung des Jugendstrafrechts in diesem Fall Stellung genommen hat (§ 105 i.V. mit § 32 Abs. 2 IGC).

3. Im übrigen ist die Revision des Angeklagten zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Auch der Strafausspruch kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Zwar sollen nach § 27 b StGB i.d.F. des Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) Freiheitsstrafen unter sechs Monaten grundsätzlich nicht mehr verhängt werden. Jedoch lassen die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer eindeutig erkennen, daß sie in all den Fällen, in denen sie auf Einzelstrafen von unter sechs Monaten Gefängnis erkannt hat, die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter den besonderen in den Taten und der Person des Angeklagten liegenden Umständen zur Einwirkung auf ihn für unerläßlich hält (§ 27 bp Abs. 1 StGB n.F.).

Indes ist nach § 23 StGB i.d.F. des Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG bei der Höhe der gegen Kleinschmidt verhängten Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis nunmehr eine Strafaussetzung zur Bewährung möglich. Das ist nach § 354 a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachten. Die Sache war darum zu neuer Verhandlung und Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen,

III. Die Revision des Angeklagten TE»

1. Die Revision des Angeklagten Dip ist im Schuldspruch und im Strafausspruch offensichtlich

unbegründet.

2. Nach § 23 StGB n.F. ist zwar bei der zweiten gegen den Angeklagten verhängten Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis eine Strafaussetzung zur Bewährung möglich. Die Feststellungen des Urteils ergeben jedoch, daß die Voraussetzungen des § 23 StGB n.F. eindeutig nicht vorliegen. Der Angeklagte war am 4. Oktober 1967 vom Landgericht Dortmund wegen einer Reihe von Straftaten, darunter auch je eines versuchten und vollendeten Diebstahls, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt worden. Trotzdem hat er nur wenige Monate nach diesem Urteil - noch vor dessen Rechtskraft, die am 6. März 1968 eingetreten ist — mit neuen Diebstahlstaten begonnen. Diese neuen Taten, die den Gegenstand dieses Verfahrens bilden, hat er am 29. Januar, in der Nacht zum 5. Februar, am 18. Februar und am 6. April 1968 begangen. Wäre der Angeklagte nicht am 5. Februar 1968 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden, so hätte er für die neuen Diebstähle eine Gesamtstrafe erhalten, die weit über ein Jahr hinausgegangen wäre, Nur die Tatsache der Verurteilung am 5. Februar 1968 hat die Strafkammer gezwungen, zwei Gesamtstrafen zu bilden, von denen die erste unter Einbeziehung der am 5. Februar 1968 verhängten fünf Monate Gefängnis ein Jahr und sechs Monate, die zweite für die nach dem 5. Februar 1968 begangenen beiden schweren Diebstähle

ein Jahr Gefängnis beträgt. Es erscheint ausgeschlossen, daß die Strafkammer unter diesen Umständen die zweite Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis zur Bewährung ausgesetzt hätte, wenn sie den § 23 StGB in der jetzt geltenden Fassung bei Erlaß des Urteils schon hätte anwenden

können.

Meyer Börtzler Sanders

Spiegel Hürxthal

sn