BGH Urteil vom 29.01.1968 – 2 StR 599/67

2075 027 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 599,67 URTEIL

a

in der Strafsache

gegen

A

',. den Krininalhauptkommissar aus

Kari H dort geboren am 975, den Kraftfahrer Guido-Horst_H aus geboren am 970 in zur Zeit in Untersuchungshaft,

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wegen Beihilfe zum Mord.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 24. Januar 1968 in der

Sitzung vom 29. Januar 1968, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender; Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten

ais beisitzende Richter, Oberstaatsanvalt beim Bundesgerichtshof >

als Vertreter der Bundesanvaitschaft,

Rechtsonvertu au s Ew ar der Verhanäiung

als Vertoidiger für den Angekisgten Hg

Justizangestellter um

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten Jg vird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Düsseldorf vom 5. August 1966, soweit es ihn betrifft, wit den Feststellungen aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten Hg vira das Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schvurgericht zurückvervwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten waren Angehörige eines der SS-Einsatzkommandos, die im Jahre 194? den Befehl erhalten hatten, in dem von deutschen Truppen besetzten Teii Rußlands die Juden auszurotten. Beide haben nach den Feststellungen des Schwurgerichts als Teiikommsndoführer bei Exekutionen mitgewirkt und zwar der Angeklagte IB einmal bei der Erschießung von mindestens 15, der Angeklagte H@W Arcimal bei der Erschießung von insgesamt mindestens 140 Menschen. Das Schwurgericht hat deshalb den Angeklagten Hggp wegen Beihilfe zum Mord in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus, den Angeklagten Tag vegen Beihiife zum Mord in einem Fall zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt; es hat außerdem gegen beide Angeklagte auf Ehrverlust erkannt.

Gegen das Urteil des Schwurgerichts haben beide Angeklagte Revision eingelegt. Sie beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision des Angeklagten Jg hat in vollen Umfang, die des Angeklagten WB nur zum Strafausspruch Erfolg.

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Die auf dic Sachrüge vorgenommene Nachprüfung des angefochtenen Urteils 1äßt einen Widerspruch erkennen, der zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß gibt.

Das Schwurgericht führt an mehreren Stellen des Urteils aus, daß der Angeklagte .dice den Einsatzkonmandos erteilten Tötungsbefehle nicht billigte, sondern im Gegenteil innerlich scharf ablehnte, und daß er aus diesem Grunde bestrebt war, sobald wie möglich vom Dienst im Einsatzkommando freigestellt zu werden {UA S. 66, 78, 93, 111, 175, 176, 178). Trotzdem soil der Angeklagte während scines verhältnismäßig kurzen Aufenthalts in Taraschtscha die Exekution von 15 Hen- ‚schen angeordnet haben, obwohl ihm dies nicht ausdrücklich befohlen worden war, sein unmittelbarer Vorgesetzter Schulz keine besondere Aktivität erwartete {UA S. 77), und nach den Urtoilsfeststellungen auch kein anderer Anlaß bestand, der sein Verhalten erkiären könnte. Beides ist nicht miteinander vereinbar. Die Figeninitiative, die die Anordnung der Tötung bei der gegebenen Sachlage zwangsläufig voraussetzte, steht in unvereintarem Gegensatz zu dem Gesamtverhaiten des Angeklagten, das auch nach außen bei Vorge-

‚ setzten und Untergebenen den Eindruck erweckt hattc, es handlc sich bei dem Angeklagten um einen "für das

Einsatzkommando und seine Aufgaben nicht geeigneten" SS-Angehörigen, der "sich vor den weiteren Einsatz des Teilkommandos 3 drücken wollte" (UA S. ?76, 93}:

Die Annahme des Schwurgerichts /UA S. ?79}5, daß der Angeklagte den Tötungsbefehl gegeben habe, um nicht als Versager zu ‚gelten und seine Karriere nicht zu ge- . fährden,.. findet in den Feststellungen keine hinreichendc Grundlage. Den Urteilsausführungen ist im Gegenteil zu entnchnen, daß der Angeklagte den Gedanken an sein berufliches Fortkommen bewußt zurückstellte, wenn er eine Möglichkeit sah, sich der Mitwirkung bei Menschenvernichtungen zu entziehen. Dafür spricht nicht nur der Ruf, den er sich bei seiner Einheit erworben hatte UA S. 93, .176), sondern auch sein festgesteiltes Verhal-

. ten bci mindestens zwei Gelegenheiten: Als.er in Berditschew den Befehl erhalten hatte, Gefangene zu erschießen, verhielt er sich bewußt und für seine Vor- ‚gesetzten erkennbar untätig (UA S. 178); im Juni _1944 erhob er, als er zum Befehlshaber der Sicherheitspolizei und des SD in Minsk versetzt werden soilte, hiergegen "auf Grund seiner Rußlanderfahrung im Einsatzkommando und auf Grund des. später über die Tätigkeit der Einsatzgruppen Gehörten" persönlich und mit Erfolg Gegenvorstellungen beim Personaichef des Reichssicherheitshauptamtes UA S. 10, 31}.

Der Senat vermag. den im Urteil enthaltenen Widerspruch nicht zu lösen. Dieser fällt um so schwerer ins Gewicht, als die Feststellungen zum Tathergang allein auf der Aussage des Zeugen SB teruhen, der, was von

Schwvurgericht allerdings ais unwesentlich erachtet

wurde, in der Hauptverhandlung einen Irrtum über

dic Täterschaft des Angeklagten nicht ausgeschlossen hat \UA S. 130, 131). Die Glaubwürdigkeit ge-

rade dieses Zeugen gab zudem dem Schwurgericht Anlaß

zu besonders eingehenden Erörterungen {UA S. 130 bis 138)

Nach alledem war, das Urteil, soweit es den Angchlagten ip hetrifft, aufzuheben, ohne daß es der Erörterung der Vorfahrensbeschwerde bedurfte.

" B:_ Die Revision des Angeklagten Hp.

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I.. Die Verfshrensbeschweräe.

Rn rn Or mn nn rn ne I mn an u BE tn mn ER Bin Den FTD Mm a MER an Fe Arm ER Hr ame

1. Die Revision beanstandet, daß die Geschworenen vor der Hauptverhandlung über die in Strafverfahren der vorliegenden Art regelmäßig wiederkehrenaen Einiassungen der Angeklagten zu den Fragen des Nötstands und des Verbotsirrtums sowie über die Rechtsprechung hierzu belehrt worden seien; insbesondere sei darauf verwiesen worden, daß Fälle, in denen Befehlsverweigerungen zu erheblichen Nachteilen oder gar zu einer Lebensgefährdung geführt hätten, nicht bekannt geworden seien. oo "

Der Beschwerdeführer sieht in der Belehrung einen Verstoß gegen § 261 StPO. Seine Rüge greift nicht durch. “ |

Es kann auf sich beruhen,ob eine Belehrung der Geschworenen mit dem von der Revision behaupteten Inhalt tatsächlich stattgefunden hat. Auch wenn dies, der Fall var, liegt darin kein Vorfahrensfehler, da dic Belchrung offensichtlich nur eine allgemeine Finführung in:die Problematik der bezeichneten Strafverfahren darstellte, nicht aber Tatsachen vorwegnahn, die für die Überzeugungsbildung der Geschworenen und die Urteilsfindung gegen den Angeklagten von Bedeu-

. tung waren.und deshalb der nachfolgenden Bevoisaufnahnc vorbehalten bleiben mußten. Gegen eine Bolchrung dieser Art, die lediglich den Geschworenen das Verständnis der Zusammenhänge erleichtern und sie auf mögliche Schwerpunkte des Verfahrens aufmerksam machen soll, ist rechtlich nichts einzuwenden:

Fraglich könnte nur sein, ob auch der Hinweis zulässig ist, daß Fälle, in denen Befehisverweigerungen zu orheblichen Nachteilen führten, nicht ‚bekannt geworden seien. Auch dics kann hier jedoch dahinste-

hen, da ausgeschlossen werden kann, daß. das Urteil des Schwurgerichts von einen solchen Hinveis beoinfiußt wurde” Das Schwurgericht steilt nämlich ausdrücklich wa durch Einweisung in eines der ais "Knochensturm'" bezeichneten Strafiager der SS - in der Tat gegeben war ‚UA S, 57;,; es hat es auch, wie etwa iseine Beurteilung des Falles Jäger zeigt UA S. 245j, als Entschuldigung im Sinne der §§ 52, 54: StGB gelten lassen, venn ein Angeklagter mit solchen Folgen einer Befenisverweigerung rcechnete und aus diesem Grunde bei Exekutionen mitiwirckte.

2. Während der sich über mehrere Monate erstrecken-

den Hauptverhandlung erkrankten der Geschvworene Cggw und später der Landgerichtsrat Dr. Fe An ihre Steile traten für. die weitere Hauptverhandlung der Ergänzungsgeschvorene KB und ücr zum Ergänzungsrichter bestellte Landgerichtsrat CI: Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, .daß ein absoluter Rovisionsgrund nach § 338.Nr. 7 StPO deshalb vorliege, weil der Geschworene Kofi und Lanägerichtsrat CIE singetreten seien, ohne daß das Schwurgericht die Verhinderung des Geschvorenen Com nr: des Landgerichtsrats Dr.. FO festgestellt; den Eintritt der Ergänzungspersonen beschlossen und die Beteiligten - zuvor gehört habe.

Auch dieser Rüge ist der Erfoig zu versagen:

Die Krankheiten, die sich der Geschworene Co ‚und Landgerichtsrat Dr. FD zu 3e20gen hatten, waren, wie die Revision nicht in Abrede stellt, so ge- ‚artet, daß die weitere Mitwirkung der Erkrankten an . jeweiligen zur Fortsetzung der Hauptverhandiung bestimmten Tag ausgeschlossen war. Aus diesem Grund mußten an diesen Tagen die namentlich feststehenden kErgänzungsrichter herangezogen werden. Nur durch ihren Eintritt war die ordnungsmäßige Weiterführung der Hauptverhandlung in vorschriftsmäßiger Besetzung gewährlci- ‚stet. Es 158t sich nicht erkennen, wie anders hätte verfahren werden können und dürfen. Angesichts dieser Sachiage ist es ohne Bedeutung, ob dem RKichterwechse: ein förmlicher Beschiuß des Gerichts oder nur

eine Verfügung des Vorsitzenden zugrunde lag und ob die Beteiligten vor Eintritt der neuen Richter ausdrücklich gchört wurden: Auch bei Einhaltung der, von der Revision vermißten Förnlichkeiten hätte kein anderes Ergebnis erzielt werden können. Den entspricht, daß auswcislich des Sitzungsprotokolls weder der Angeklagte noch soin Verteidiger gegen die Mitwirkung des Geschworenen Koi uni aes Lanägerichtsrats CI Bedenken erhoben haben.

Hiervon abgesehen ergibt sich aus einer dienstlichen Äußerung des Berichterstatters, daß vor. der Be-

.. kanntgabe des Richterwechsels jeweiis eine Beratung

des Schwurgerichts stattgefunden hat, in der die Verhinderung der ausgeschiedenen Mitglieder des Kollegiuns erörtert und Einigkeit über die, Voraussetzungen für den Eintritt der Ergänzungsrichter erzieit wurde.

3. Die vom Angeklagten zu Protokoll des Urkundsbeanten erhobenen Rügen, die sich auf die Behauptung stützen, daß ein Geschworener und der Berichterstatter während im einzelnen angegebener Abschnitte der Hauptverhandlung geschlafen hätten, scheitern schon aus tatsächlichen Gründen: Sowohl der in Betracht kommende Geschworene wie der Berichterstatter haben erkiärt, daß sie während der Verhandlung nicht geschiafen haben. Angesichts ihrer unzweideutigen Äußerung und der weiteren Umstände ‘Nichterhebung der Rüge durch die beiden Verteidiger und den Angeklagten Jg; kärt es der Senat für ausgeschlossen, daß ihm die Erhebung weiterer Beweise eine Überzeugung im Sinne der Behaup-

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. un an

ne Verfahrensmängel aber vermögen einer Revision zun Erfoig zu verhelfen.

4. Die Rüge, daß das Schwurgericht durch nicht ausreichende Verwertung der sogenannten Meier-Skizze seine Aufklärungspflicht verletzt und gegen § 245 StPO verstoßen habe, ist nicht gerechtfertigt, weil das Schwurgericht ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 1. Aprii 1966 die Skizze ausdrücklich zum Gegenstand des richterlichen Augenscheins gemacht hat. Damit hat der Vorsitzende soine nach der Behauptung des Angeklagten am 18. März 1966 gegebene Zusicherung, man . werde später noch auf die Skizze zurückkommen, eingehalten. Daß der Vorsitzende die Skizze auch zum Zwecke von Vorhaiten an Zeugen verwenden wollte, konnte seiner Zusicherung nicht entnommen werden. Es wäre Sache des Verteidigers oder des Angeklagten gewesen, solche Vorhalte zu machen oder im Anschiuß an die Vernehmung der betroffenen Zeugen anzuregen.

5. Der Zeuge WEB wurde am 6. Juni 1966 vom Vorsitzenden des Schwurgerichts als beauftragten Richter vernommen. Der Beschwerdeführer beanstandet unter Hinweis auf § 244 Abs. 2 StPO, daß dem Zeugen bei der Vernehmung wesentliche Vorhalte nicht gemacht worden seien. Auch mit diesem Vorbringen kann er keinen Erfoig haben»

Die Aufklärungsrüge kann regelmäßig nicht damit begründet werden, daß der Tatrichter ein bestimmtes

Beweismittel nicht voll ausgevertet habe ({BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352). Dies gilt jedenfalls dann auch bei Vernehmungen durch einen beauftragten Richter, wenn - wie hier -— der Verteidiger des Angeklagten bei der Vernchmung: zugegen war.

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fensichtlich untegründet; zum Strafausspruch hat sie jedoch Erfolg: rn

Das Schwurgericht führt in den Strafzumessungsgründen unter anderem aus, es habe dem 3angen Zeit- .raun, der seit der Ausführung der Taten vergangen sei, keine mildernde Wirkung beizumessen vermocht. Die Hauptverhandlung habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Angeklagte in der Zwischenzeit infoige seiner Tatketeiligung innerlich oder äußerlich mehr Not gelitten hate als andere, dic während der Zeit der NS-Herrschaft nicht zum Mordgehilfen Hitlers ‚geworden soien /UA S. 9 250}.

Danach geht das Schwurgericht zwar - zutreffend - davon aus, daß auch der Zeitablauf seit der Begehung einer Tat strafmildernd berücksichtigt werden kann.

Es meint jedoch, im Fall des Angeklagten von einer Strafmilderung absehen zu müssen, weil der Angeklagte nicht nachweislich als Ausfluß seiner Taten innere oder äußere Not gelitten habe. Gegen diese Begründung bestehen durchgreifende Bedenken.

Strafmilderung infolge Zeitablaufs kommt nicht

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nur in den Fällen in Betracht, in denen der Täter

auf Grund seiner Tat Nachteile erlitten hat. Sie

kann vielmehr auch aus anderen Gründen gerechtfertigt sein, etwa weil der Täter seither cin gesetzmäßiges und geordnetcs Leben geführt hat, oder weil .spezial- oder generalpräventive Gesichtspunkte, die unmittelbar nach der Tat mit im Vordergrund hätten stehen müssen, inzwischen weitgehend an Bedeutung veroren haben. Das hat das Schwurgericht ersichtlich nicht beachtet.

Nicht gebilligt werden kann außerdem die Erwägung, daß dem Zeitablauf hier deshalb keine mildernde Wirkung beizumessen sei, weii die Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte für "innere Not" des Angeklagten ergeben habe. Das Schwurgericht 1äßt in diesem Zusammenhang außer acht, daß der Angeklagte eine Beteiligung

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an den ihn zur Last gelegten Taten überhaupt bestritten hat. Wollte er dieser Verteidigung nicht von vornhercin die Grundlage: entziehen, so konnte er nicht zugleich Reue über die Taten zeigen oder in anderer

Form zu erkennen geben, daß die Taten sein Gewissen belastet haben oder noch belasten. Unter diesen Unständen kann ihm nicht zum Nachteil gereichen, daß

er dic innere Not, an der er scit Jahren gelitten ha-

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hats

Baidus Meyer - Henning

Müller Baumgarten

BUNDESGERICHTSHOF

a en

in der Strafsache

gegen

1. den Kriminalhauptkommissar Karl 7 I zus HI@-

GEB, sort geboren an 3:5,

2. den Kraftfahrer Guido-Horst H > aus va , geboren am ED 1910 ir CE. zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Mai 1968 beschlossen:

In Berichtigung eines offensichtlichen Verscehens wird das Rubrum des am 29. Januar 1968 verkündeten Urteils dahin geändert, daß Rechtsanvalt Hab aus Fe ie äie Sitzungsniederschrift eindeutig eraibt,

an der Verhandlung vom 24. Jawuar 1968 als Verteidiger des Angeklagten Jg teilgenommen hat.

Baldus Kirchhof Henning Müller Baumgarten