BGH Urteil vom 14.11.1967 – 5 StR 439/67

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5 StR 439/67

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Straisache

gegen

den Kaufmann Theodor MB zus Lg Kreis von geboren am ED 1925 :: + m.

zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen Betruges

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- 2.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14.November 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Kersting Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr En

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanvalt m: u

als Verteidiger,

Justizobersekretär en)

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 7.März 1967 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -—

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Die Revision des Angeklagten ist begründet.

l. Mit Recht macht der Beschwerdeführer geltend, daß bei dem Urteil ein Richter, nämlich der Vorsitzende Landgerichtsrat DB mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht als unbegründet erklärt worden war (§ 338 Nr.3 StPO).

a) Allerdings ist der über das Ablehnungsgesuch entscheidenden Strafkammer insoweit zu folgen, als sie ausgeführt hat, das Gesuch sei gemäß § 25 Abs.1, Abs.2 Nr.2 StPO unzulässig, soweit der Vorsitzende vor der Vernehmung zur Sache den Beschwerdeführer "ermahnt" habe, "Winkelzüge zu unterlassen".

b) Nicht zuzustimmen vermag der Senat dem Landgericht aber hinsichtlich des weiteren, mit Recht noch als rechtzeitig angesehenen Ablehnungsgrundes, der sich auf die Bemerkung des Vorsitzenden stützt, die dieser gegenüber dem Angeklagten gemacht hat, nachdem die beiden Wahlverteidiger des Angeklagten die Verteidigung niedergelegt hatten, weil ihnen der Angeklagte das Mandat entzogen hatte: "Die Folgen werden Sie zu tragen haben."

Wie die Strafkammer auf Grund der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Vorsitzenden als erwiesen ansieht, wollte der Vorsitzende allerdings nur darauf hinweisen, die Mandatsentziehung habe die Folge, daß ein Pflichtverteidiger bestellt werden müsse. Eine derartige Erläuterung, die den Angeklagten nur auf die ihm möglicherweise unbekannten Rechtsfolgen seines Verhaltens aufmerksam machen sollte, würde - darin ist der Strafkammer zu folgen -— im Rahmen der gerichtlichen Fürsorgepflicht liegen und keinen Grund für eine Ablehnung geben.

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Jedenfalls hat auch der Senat in dieser Beziehung keine Bedenken, daß der Vorsitzende Seine Äußerung nur in dem. wiedergegebenen Sinne gemeint hat, er aus diesem Grunde tatsächlich nicht voreingenommen war und '- wie es im Beschluß heißt - durch die beanstandete Äußerung auch nicht "eine’ dem Angeklagten ungünstige innere Einstellung habe offenbaren wollen",

Damit ist jedoch die Besorgris der Befangenheit des abgelehnten Richters noch nicht ausgeräumt. Wie der Verteidiger zutreffend vorgetragen hat, kommt es vielmehr weiter darauf an, ob im Angeklagten bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Umstände die Auffassung aufkommen konnte, der Richter werde ihm gegenüber möglicherweise eine innere Einstellung einnehmen, die dessen Unparteilichkeit störend beeinflussen könnte (vgl. BGHSt 1,34 ff). Hätte der Vorsitzende nun deutlich in der Hauptverhandlung zum Ausdruck gebracht, daß er dem Angeklagten nur die Folgen erläutern wollte, die sich aus der Mandatsentziehung für die Verteidigung des Angeklagten ergaben, so würde allerdings die Befürchtung, der Vorsitzende wäre voreingenommen, nicht einer verständigen Würdigung der Sachlage entsprechen. Auf die mit der Mandatsentziehung verbundene Folge der Bestellung eines Pflichtverteidigers - und zwar auch bei etwaiger Bevollmächtigung eines neuen Wahlverteidigers - hat der Vorsitzende jedoch unter Hinweis auf BGHSt 15,309 den Angeklagten noch besonders aufmerksam gemacht. Auch ein verständiger Angeklagter konnte daher gerade bei der unbestimmten Bemerkung: "Die Folgen haben Sie zu tragen" befürchten, der Richter gehe davon aus, das Prozeßverhalten des Angeklagten als solches müsse zu dessen Nachteil jedenfalls bei der Strafzumessung eine Rolle spielen. Das wäre jedoch unzulässig und konnte deshalb in dem Angeklagten auch bei verständiger Würdigung die Auffassung herbeiführen, der Vorsitzende werde nunmehr durch seine unzutreffende Einstellung zu der Frage, inwieweit das zulässige Prozeßverhalten

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eines Angeklagten zu dessen Nachteil berücksichtigt werden darf, in seiner Unparteilichkeit störend beeinflußt.

Der Senat hält aus diesem Grunde im Gegensatz zum Landgericht das Ablehnungsgesuch des Angeklagten für begründe-Damit ist der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr.3 StPO

gegeben.

2. Unter diesen Umständen brauchte der Senat auf die übrigen Revisionsangriffe nicht einzugehen. Insbesondere hat er auch nicht abschließend geprüft, welche Folgan sich in diesem Falle daraus ergeben, daß die über das Ablehnungsgesuch entscheidende Strafkammer die dienstliche Äußerung des abgelehnten Vorsitzenden nur der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis gebracht hat, aber entgegen der Vorschrift des § 33 Abs.3 StPO in Verbindung mit Art.103 Abs.1 66 weder den Angeklagten noch seinen (Pflicht-)Verteidiger gehört hat.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision des Angeklagten zu verwerfen.

Sarstedt Schmidt Siemer Kersting Herrmann