BGH Urteil vom 21.03.1967 – 1 StR 671/66

2049 091

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_671/66 Ar M URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Angestellten Gerhard geboren am EEE dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

be hn, X

Der i. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 1967, an der teilgenommen haben: |

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. (EEE | als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 12. August 1966 mit ‚den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er

"Wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

' Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls, Betrugs im Rückfall und Unterschlagung zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe (mit Ersatzfreiheitsstrafe),

- 3.

unter Ehrenrechtsaberkennung auf fünf Jahre, verurteilt worden. Die Sicherungsverwahrung wurde angeordnet,

Seine Revision greift das Urteil bezüglich der Diebstahlsverurteilung mit der Verfahrens- und Sachrüge, hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs mit der Sachbeschwerde an. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung (Veruntreuung) ist nicht angefochten; 5. 1 der Revisionsbegründung.

II. Zum Schuldspruch wegen Betrugs im Rückfall ist die Revision offensichtlich unbegründet. Nach Sachlage durfte das Landgericht davon ausgehen, daß sich der Angeklagte das Darlehen erschwindelt hat (S. 11, 12, 21, 22 UA). Wegen der Rückfallvoraussetzungen (§ 264 StGB) verweist das Urteil 8. 22 allgemein auf die "Darstellungen unter I", die insgesamt fünf Seiten umfassen (S. 2 bis 6 UA). Jedoch ergeben die dortigen Feststellungen (S. 5, 4 oben, 5 und 6 UA) das '... Vorliegen des Rückfalis.

III. a) Bezüglich des schweren Diebstahls im Rückfall 1äßt die Urteilsschilderung etwa folgenden, vom Landgericht angenommenen, Sachverhalt erkennen:

. Nach Verbüßung der letzten Freiheitsstrafe (2 Jahre,

3 Monate Zuchthaus) am 31. Oktober 1964 erhielt der Angeklagte Anfang November 1964 eine Arbeitsstelle bei der

Dort entlassen, nah EEE or Baufirma Arbeit auf, die er Ende Dezember 1954 wieder aufgab (S. 6,

7 UA). Nachdem er sich bei der DEEP Barı, TEEEEEEEEEED:

ein Darlehen erschwindelt hatte (Fall der Verurteilung wegen Rückfallbetrugs), verließ er diese Stadt. Nach einem Aufenthalt in CB nahn er Anfang August 1965 in Is» GE inc Stelle als Kellner an. Dort beging er die Unter-

schlagung und verließ ICE. Er unternahm eine Italienreise, von der er am 18. ‚September 1965 über zürich

-A-

nach IC zurückkehrte. Am 24. September 1965 nahm er in MB Arbeit an, die er am Montag, den 27. September

abends antreten sollte (S. 9, 25 UVA). Dazu kam es jedoch nicht.

Vielmehr wurde er am 27. September 1965 nachmittags in Zürich

von der Polizei festgenommen, nachdem er versucht hatte, in einer dortigen Pfandleihe einen Ring zu versetzen (S. 8 bis 10 UA). Es war nämlich am 27. September, etwa um 4.15 Uhr

früh, bei einem Juwelier in I Te) ein Schaufenster-

einbruch begangen worden. Dabei wurde eine ganze Anzahl von Ringen und anderen Gegenständen entwendet. Die bei dem Ange-

klagten sichergestellten Schnuckstücke (6 Ringe und 4 Armbiinder)

stammen aus diesem Einbruch (S. 12 bis 15 UA).

Der Angeklagte bestritt, die Schmucksachen entwendet oder dabei mitgewirkt zu haben. Dafür, daß zehn der aus dem Einbruch stammenden Stücke bei ihm vorgefunden wurden, gab er verschiedene Begründungen. Am Sonntag, den 26. September 1965

nach SCEB-

m zusammen-

sei er mit einem gewissen "Peter" von TEEN

=» gefahren. Dort sei er mit einem Gino TO

getroffen und habe mit diesem eine weitere Zusamme

den nächsten Morgen vereinbart. Am späten Abend dieses

26. Septonber habe er die 2 _ U. a >: aufgesucht, BD (Marlene

ur

halten. Am Morgen des 27. September, nach 8 Uhr, habe ihn DO 5 Ringe und 4 Armbänder "in Kommission" übergeben mit dem Auftrag, sie zum Preis von mindestens 2 5oo DM für ihn zu verkaufen. Er (der Angeklagte) sei dann gegen 9 Uhr vormittags mit dem Zug nach Zürich gefahren und dort um

2,45 Uhr angekommen, wo er bei dem Versuch, einen der Ringe zu versetzen, festgenommen worden sei (S. 12 bis 14 UA).

In der Hauptverhandlung änderte der Angeklagte seine Darstellung. Er ließ sich nunmehr dahin ein, nicht TEE, sondern sein Te: Bekannter Lothar WB habe ihm am Morgen des 27. September 1965 in sm bei einem

Anhand SH BETEN TERN Aue: EM ARE RENT BEER ÄE bel alle: ee wre ERET. >e eer

zufälligen Zusammentreffen die Schmuckstücke zum Zweck des

ET BAR

-5-

Yerkaufs ausgehändigt. Er, der Angeklagte, sei dann mit der Bahn in die Schweiz gefahren (S. 14 UA).

Der als Zeuge vernommene Lothar Bei wesentlich

andere Angaben gemacht. Nach seiner Darstellung ist er in

seinem Pkw (Simca) mit dem Angeklagten am Abend des

25. September 1965 von Tim zus ir Richtung Schweiz

gefahren, weil der Angeklagte, wic er sagte, in Zürich Gelü

zu bekommen hatte. So seien sie zu einer Stadt auf einer

Insel im Eodensee (IWW) zelangt. Am nächsten Tag, den

26. September, hätten sie einen Spaziergang durch die Stadt

und am Bodensee entlang gemacht. In der Nacht zum 27. Septenber

habe der Angeklagte zu WE zesast,: er wolle noch schnell

"sin Ding drehen". Er habe sich auf einige Minuten entfernt,

worauf ein Krach zu hören gewesen sei. Dann sei der Angeklagte

vieder gekommen und habe gesagt, es habe geklappt, Sie

‘seien dann in Richtung Zürich abgefahren. Vor dem Grenzüber-

gang Deutschland-Österreich bei Bregenz sei der Angeklagte

ausgestiegen und habe den Omnibus benutzt. In Bregenz hätten

sie sich wieder getroffen. In Zürich hätten sie sich getrennt. - - _ Ber in Abrede gestellt, am 27. September 1965 in

BB zewesen zu sein und dem Angeklagten dort den Schmuck

|

übergeben zu haben. |

| | Das Landgericht ist zwar der Darstellung des Zeugen VE

nicht in allen Punkten gefolgt. Es ist aber insoweit von der Richtigkeit seiner Aussage überzeugt, daß dieser und der Angeklagte gemeinsam nach IWW ze_efahren sind und daß dort zumindest der Angeklagte den Einbruchsdiebstahl begangen hat, während nicht festgestellt werden konnte, ob VO an dieser Tat mitgewirkt hat (S. 17 kis 20 UA).

Wesentlich auf Grund der Aussage des Zeugen Wil soweit sie glaubwürdig erschien und an Hand weiterer als bcelastend angesehener Umstände (angenommener Zusammenhang | ewischen Einbruch und Versetz-Versuch in Zürich, Aussage

_-_6-

einer Nachbarin des Juweliers, frühere Taten des Angeklagten, 9, 17 bis 20 UA) hat das Landgericht den Beschwerdeführer SB 21: überführt angesehen, den Einbruch in DUB 211ein oder im Zusammenwirken mit anderen begangen zu haben.

b) Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als der Angcklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist sowie im gesamten Strafausspruch (also hinsichtlich der Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher auch insoweit, als sich diese Kennzeichnung auf den Betrug

im Rückfall und die Unterschlagung bezieht).

... ut Fu Port}

Die Revision rügt mit Recht die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Verteidigerin hatte in der Hauptverhandlung vom 9. August 1966 (Bl. 202, 205 Bd. 1 HA) beantragt, die Cafebesitzerin Frau Go darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte bis Sonntag früh, also bis zun

26. September 1965 dort (in TEE) übernachtet habe, demnach am 25. September 1965 nicht mit Lother VB» vs g3° - fahren sein könne. Zwecks Vernehmung dieser Zeugin (und

eines weiteren Zeugen) wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und neuer Termin auf den 12. August 1966 bestimmt (Bl. 204 HA); ‚Frau Susanne Go wurde auch geladen. Sie teilte jedoch schriftlich mit, daß es ihr unmöglich sei, zum 12. August 1966 zu erscheinen (Bl. 208 HA). Sie kam denn auch nicht zum Termin. Darauf stellte die Verteidigerin vorsorglich den Beweisamtrag auf Ladung und Vernehmung dieser Zeugin, daß sich der Angeklagte dort (in OB) vis Sonntag aufgehalten habe. Im weiteren Verlauf der Verhandlung stellte die Verteidigerin (nochmals) vorsorglich den Beweisamtrag bezüglich Frau GB dahin, daß der Angeklagte (erst) am Sonntagmittag (26. Septenber 1965) von TEE vezgefahren sei und die Nacht von

Samstag auf Sonntag in EEE verbracht habe (BI. 212,

215 HA)»

1.

- 7 -

Ferner hatte die Verteidigerin (vor der Hauptverhandlung) _ die Ladung und Vernehmung der schon erwähnten Schönheitstänzerin Cora Ce (Marlene Tg als Zeugin beantragt. Diese sollte bekunden, daß der Angeklagte in der Nacht des Ir Einbvruchs (27. September 1965) sich in Gesellschaft dieser Tänzerin in der SB :: Trame Bar aufgehalten habe (Bl. 132 HA). Die Staatsanwaltschaft veranlaßte daraufhin polizeiliche Ermittlungen (Bl. 141, 142 HA). Diese ergaben, daß Marlene (früher: Klaus Peter) Tewp als Künstlerin umherreist. Nach Angaben der Mutter sollte sic beabsichtigen, von der zweiten Hälfte Juni ab in die SBZ zu reisen (Auskünfte der Kriminalpolizei Bergisch Gladbach vom 8. Juni 1966, Bl. 158 HA; 3. 16/17 UA). Die Verteidigerin wiederholte mit Schriftsatz vom 14. Juni 1966 (Bl. 166 HA) ihren Antrag auf Ermittlung und Ladung von Cora Ci. Darauf teilte der Vorsitzende mit Verfügung vom 15. Juli 1966 mit, daß die Zeugin nicht ermittelt werden konnte (Bl. 176 HA).

Die Verteidigerin beanstandet zutreffend, daß die Zeugin Ge richt vernommen und nicht weiter versucht worden ist, dic Zeugin Ce (Te zu ermitteln und vernehmen zu lassen. |

Es ist zwar begreiflich, daß das Landgericht, nachdem schon einmal vertagt worden war, in Zeitbedrängnis geriet und versuchte, ohne diese Zeuginnen zu einem Urteil zu kommen. Die Wahrheitsermittlung geht aber der Prozeßökononie vor. Der Pflicht, die Wahrheit zu ergründen, muß der Tatrichter auch dann nachkommen, wenn äußere Umstände dies erschweren (Geier in Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., Anm. 6 zu § 244 StPO).

Die Aufklärungspflicht ist unabhängig von Beweisamträgen der Beteiligten ("von Amts wegen": § 244 Abs. 2 StPO). Zudem waren dic betreffenden Beweisthemen - wie schon erwähnt - dem Gericht rechtzeitig unterbreitet worden. Dic Strafikanmer

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hielt dieses Vorbringen immerhin für so erheblich, da3 sie zwecks Ladung der Zeugin Gap sinen neuen Termin anberaumte. Das Landgericht widerspricht sich aber, wenn es die in das Wissen dieser Zeugin gestellten Tatsachen im Urteil für bedeutungslos erklärt. In der Tat war das Beweisthena nicht unerheblich. Denn es war geeignet, die Richtigkeit der Aussage des vorbestraften Belastungszeugen vor (S- 20 UA) bezüglich seiner Reisedarstellung wesentlich in Frage zu stellen; eines Zeugen übrigens, dem die Strafkammer ohnehin nicht in vollem Umfang gefolgt ist (S. 18 bis 20 UA), und

der sich nach seiner Darstellung (8. 17/18 HA) der eigen- "nützigen Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 Satz 1 StGB schuldig gemacht hätte. Denn ausweislich seiner Aussage hat er den Angcklagten nach dem von diesem (nach seiner Bekundung) begangenen Einbruch gegen Entgelt dazu verholfen, ins Ausland zu gelangen.

Auf die Vernehmung der Tänzerin (Cm) hätte sich zwar die Aufklärungspflicht nicht erstreckt, wenn dieses Beweismittel unerreichbar oder völlig ungeeignet gewesen wäre (so auch Schwarz/Kleinknecht, 26. Aufl., Anm. 4 B zu 6 244 StPO). Die Unerreichbarkeit stand aber an Hand der bisherigen, nicht sehr nachdrücklichen Nachforschungen nicht fest. Ein Versuch, ihren Aufenthalt über ihre Artistenagentur zu ermitteln (Bl. 56, 202 HA), ist unterblieben. Daß von dieser Zeugin keine sichere Aussage zu erwarten gewesen wäre (S. 17 UA), vermutet das Landgericht lediglich ohne nähere Begründung. Lafür, daß sie ein völlig ungeeignetes Beweismittel war (vgl. dazu: Schwarz/Kleinknecht, Ann. 13 zu § 244 StPO), ist bisher nichts festgestellt. Nach alledem konnte bei dieser dunklen Angelegenheit der Tatrichter nicht umhin, die Zeuginnen. CE una CE vorzuladen. Dies um so weniger, als Walther,auf dessen Aussage die Verurteilung im TEE: ?all ganz wesentlich gestützt wurde, eine recht unsichere Beveis-

grundlage darstellte.

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Auf dem Aufklärungsverstoß kann das Urteil in dem bezeichneten Umfang beruhen. Es läßt sich nach Sachlage nicht ausschließen, daß, bei Erhebung der betreffenden Beweise, bezüglich des Schuldvorwurfs des Einbruchsdiebstahls und im Strafausspruch eine den Angeklagten günstigere Entscheidung ergangen wäre.

IV. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde näher einzugehen. Es sei jedoch bemerkt, daß der Antrag auf Einholung einer Auskunft der Bundesbahn, der unbedingt gestellt war (Bl. 203 HA), durch Beschluß in der Hauptverhandlung hätte beschieden werden müssen; eine Unterlassung, welche die Revision rügt. kEinen Verzicht auf diesen Antrag hat auch das Landgericht nicht angenommen. Denn es ist in den Urteilsgründen (S. 19 UA) darauf eingegangen.

Der Tatrichter wird Gelegenheit haben, sich über die Persönlichkeit des Zeugen Lothar WB mehr als bisher zu unterrichten, und auch den Gastwirt Horst VO nehmen, dessen Aussage die Darstellung Wu stätigen sollte (Bl. 204 HA; S. 21 UA).

Das Landgericht mag erwägen, ob bezüglich des Teww Einbruchs gegebenenfalls wahlweise Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei (BGHSt 1, 127, 129 und 302, 304; 12, 386 ff) in Frage käme, oder, wenn nach der Beweislagce eine Beteiligung des Angeklagten an dem Einbruch als Täter bzw. Mittäter auszuscheiden hätte, nur wegen Hehlerei,

Ferner ist die Strafzumessung erneut vorzunehmen und die Frage des Eingreifens des § 20 a Abs. 1 StGB (vgl. dazu BGH | MDR 1957, 562; BGHSt 15, 296), des § 42 e StGB, der Aberkennung | der bürgerlichen Ehrenrechte und der Anrechnung der Untersuchungshaft neu zu prüfen (vgl. auch BGHSt 14, 381 ff).

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V. Die weitergehende Revision (Schuldspruch wegen Betrugs im Rückfall und Unterschlagung) ist zu verwerfen.,

VI. Es erschien angemessen, die Sache an das Landgericht Augsburg zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Hübner Seibert Fischer

Loesdau | Pfeiffer

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. De tra

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