BGH Urteil vom 17.03.1967 – 4 StR 464/66

_ BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 BER A64L URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Polizeimeister i.R. Franz 5 aus Mm geboren arı mn 1895 in VO / Thüringen, |

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 4. Str: \foonat des Bundesgericht shofs hat in der Sitzurg

vom 17. März 1967, an ‚der teilgenommen haben:

Senatspräs sident Dr. Rotberg als Vors sitzender, Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bündesrichter ‚Dr.Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal | als beisitzende Richter, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsenwalt Dr. IRRE Res: | als Verteidiger, | als Urkundsbeamter der Ges chäftsstelle,

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für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der & Staatsahweltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts Hagen vom 30. Juni 1966 mit den Feststellungen im Falle B insoweit aufgehoben, als der Angekla agte auch wegen has BikohieBung von Kindern von der Anklage der Beihilfe zum Mord

freige sprochen worden | is t.

Il. Der An we gte wird der Beihilfe zum Mord von stey

mindestens sieben Kindern ‚schuldig ges ;prochen.

III. Im Umfang dies es Schuldspr ruchs wird die Sache zur Festsetzung der Strafe “und zur Entscheidung über die Kosten des ver Fahrens an das ‚Schwuirgericht zurück-

verwi esen on.

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- 3.

Der Angeklagte ist von dem Vorwurf der Beihilfe zum Mord freigesprochen worden. Die zulässig beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt ver-

treten wird, ist begründet. .:

Die Nichtanwendung der 88 211, 49 StGB im Falle II B (Teilnahme an der Erschießung von mindestens 35 polnischen Männern, Frauen und Kindern im Juli 1943 in Bielsk) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Das Schwurgericht hat das Vorliegen eines niedrigen ‚Beweggrundes im Sinne des § 211 StGB zu Unrecht verneint.

Der Ansicht der Revision, dies ergebe sich schon daraus, ‚daß es sich bei den Erschießungen um eine Maßnahme der von ‚Hitler an

"handle, kann zwar nicht zugestimmt werden. Den Urteilsausführungen zufolge (VA 8. 11, 19) ist das nicht feststellbar, vor allem wußte der Angeklagte von einer solchen Vernichtungsaktion "unwiderlegt" nichts (UA 8. 14). Diese Feststellungen sind erkennbar frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder

geordneten Vernichtung der polnischen Intelligenz

gegen Erfahrungssätze. Sie enthalten auch keine Widersprüche. Daran ändert es nichts, daß, wie der Revision zuzugeben ist, die Erschießungen vom Schwurgericht teils als Repressalie. und teils als Vergeltung eingeordnet werden. Das Urteil 1äßt nümlich eindeutig und unmißverständlich erkennen, daß das Schwurgericht auf Grund der mehrtägigen Beweisaufnahme jedenfalls die sichere Überzeugung gewonnen hatte, daß Anlaß der Erschießungsaktion die Tötung von Deutschen durch polnische Partisanen war (VA 8. 11). Deren Bekämpfung war Zweck und ziel der Maßnahme, zu der der Angeklagte Beihilfe leistete.

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Das Schwurgericht hat sich jedoch bei seiner Prüfung, ob

die hierbei erfolgte Tötung ganzer Familien einschließlich

der Kinder nicht gleichwohl das Merkmal des niedrigen Beweggrundes erfüllt, auf die Feststellung beschränkt, der Beweggrund, von künftiger Partisanentätigkeit abzuschrecken, sei nicht.an sich schon besonders verwerflich. In Anlehnung an äle Entscheidung des Bundesgerichtshofs NW 54, 565 folgert es daraus, daß dann auch selbst die Erschießung von Kleinkindern den "nicht besonders verwerflichen" Beweggrund nicht zu einen niedrigen ausweiten könne (VA 20). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese rechtliche Folgerung nicht daran scheitert, daß das Urteil keine genügenden Ausführungen darüber enthält, ob “. rschossenen Männer und Frauen überhaupt zum Kreis der Pa sanen gehörten. Jedenfalls aber mußten die Kleinkinder. wie auch der Angeklagte wußte, von vornherein als " Partisane n oder deren Helfer ausscheiden. Auch ihm, der die Einbez ‚lehung dieser Kinder "schon damals als Unrecht empfurden hat", war klar, daß deren Erschießung nicht mehr vom Beregsrund der Partisanenbekämpfung getragen wurde. Selbst wenn

ZU seinen Gunsten davon ausgegangen wird, daß es sich un ohig® - zwar rechtswidrige, aber nicht schlechthin verwerflicke - Kriegsre epressalie gehandelt hat, die der Abschreckung künftiger Partisanen ntätigkeit dienen sollte, so ergibt sich aus den

Urte il jedoch kein Grund, warum sich diese Abschreckungsnafßrrahme auch auf "schuldlose und nicht einmal schuläfähige'!"

(UN 20) Kleinkinder erstrecken mußte. Weder die Haupttäter noch der Angeklagte haben geltend gemacht, daß der künftige ‚Schutz der Deutschen nur durch eine solche zutiefst unsittliche Ausdehnung der Repressalie gewährleistet werden konnte. Auch eine Vergeltungshandlung durfte Kleinkinder nicht erfassen. Das Gericht konnte nicht feststellen, ob es sich bei den von Partisanen getöteten Deutschen nur um Männer oder auch um Frauen oder > Kleinkinder gehandelt hat; aber selbst wenn

in diesem Kricgsgekiet Kinder von deutschen Staatsangehtrigen überhaupt das Opfer feindlicher Angriffe sein konnten, co rüre

5.

die Tat auch nicht aus dem Gesichtspunkt der en itigkeit (Grundsatz des. "tu quoque") gerechtf ’ertigt. Daß dieser Grundsatz keineswegs rechtlich anerkannt ist, hat der Senat wiederholt dargelegt (BGHSt 15, 214; 4 StR 417/61 vom

8. Dezenber 1961):

Die auch nach Ansicht des Schwurgerichts "besonders verachtungswürdiä® Nötung" von Kindern (UA 5% 20) macht den Beweggrund daher verwerflich. Das jedenfalls hinsichtlich les er - Kinder außerordentliche Mißverhältnis" (aa0) zwischen dem Anlaß zur Tat und den gewollten. Erfolg stuft den EBeweggrund nach allgemeiner sittlicher Wertung auf einen niedrigen herab (BGHst 3, 132; BCH NIW 1954, 565; 2 StR 243/64 von 15. Juli 19645 1 StR 477/66 vom 20. Dezember 1966, 5» 11): Die Ere schießung der Kleinkinder st teht nach allgemeiner Anschauung auf der tiefsten Stufe einer Tötungshandlung, die für die Kennzeichnu ng der Mat als Mord ents scheidend ist. Der Angeklagte "dachte" (UA 18) bei Leistung seines Patbeitrege daß die Familien, die er an Hand der Einwohnerkartei mit aussuchte, erschossen werden sollten. Auf der von ihn mit ausgewählten Liste waren auch die Kinder dieser Familien mit aufgeführt. Die liste wiederum war Grundlage der Verhaftungen, die er den ihm unterstellten Polizeibeemien befahl. Als er seinen Tatbeitrng als Gehilfe leistete, kannte er die Beweggründe der Haupttäter. Daß etwa die letzteren ihre Bevegsründe zur Tat selbst als niedrig im Rechtssinne bewertet haben, ist nicht erforderlich. Es kommt vielmehr nur darauf an, daß sie diejenigen Unstände gekannt und gebilligt haben, äie diese Bewertung zur Folge haben. Daß ihnen das krasse Mißverhältnis zwischen dem Anlaß zur Tat und dem verbrecherischen Erfolg in ausreichendem Maße zum Bewußtsein gelangt ist, steht indes außer Frage. Der Angeklagte hat sich daher einer Beihilfe zum Mord schuldig gemacht (B6HSt 1, 368; 17, 215): Jaran ändert es nichts, daß er selbst die Erschießungen, wie er unwiderlegt angibt, nicht gebilligt hat (nos t 56, 168, 170):

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2. Das Urteil war daher im Fall B insoweit aufzuheben, als der Angeklagte auch wegen der Erschießung von Kindern von der Anklage der Beihilfe zum Mord freigesprochen worden ist. Da die Anklage bereits auf Beihilfe zum Mord Lautete, der Angeklagte seine gesamte Verteidigung auf diesen Vorwurf eingerichtet hatte und das Schwurgericht seine Tat nur rechtlich falsch einordnete, konnte der Senat ihn von sich aus der Beihilfe zum Mord schuldig sprechen. Nach den Feststellungen sind "ungefähr acht Kinder" und danach noch ein weiteres erschossen worden. Daher beschwert der Schluß, de3 die Beihilfe zum Mord an mindestens sieben Kindern begargen worden ist, den Angeklagten nicht.

3, Bei der Strafzumessung wird zu beachten sein, daß der ech Bo nicht aus blindem Gehorsam gehandelt hat. Nach den Feststellungen auf UA 5. 18, 19 hat er sich | "dienstbefli issen, eifrig und ungerührt" verhalten. Das

Schwurgericht hat zwar eine Beihilfe zur grausamen Tötung

wogen Pehlens. der inneren Tatseite - unangreifbar - ausge-

schlossen. Die Tat sach 18; daß der Angeklagte gleichwo ohl aus senen Antrieb der Erschießung beiwohnte, von der

a8 ne il sagt, sie sei "in dieser oder Ahnlich grausanen Form" Dr AS. 15) ausgeführt worden, wird jedoch nicht unbe

ricksichtigt bleiben dürfen.

Rotberg ‚Mayr i Bundesrichter

: 0.2. Dr.,Sanders ist beurlaubt und kann deshalb nicht

unterschreiben.

a Be ERBERES, Rotberg Spiegel wg ' Hürxthal

az: