BGH Urteil vom 13.01.1967 – 4 StR 467/66

Wachschlagewerk: ja (nur zu II) BGCHSt: ja (nur zu II)

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StGB § 243 Abs. 1 Nr. 5

a) Ein gestohlener Schlüssel ist nicht ohne weiteres ein falscher im Sinn des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Er wird es erst dadurch, daß ihm der Berechtigte die Bestimmung zur

. ordnungsmäßigen Eröffnung entzieht (im Anschluß an R6st 52, 84).

b) Die Tatsache, daß der Berechtigte den Diebstahl des Schlüssels entdeckt hat, rechtfertigt in der Regel ohne weiteres die Feststellung, daß er ihm dic Bestimmung zur ordnungsmäßigen Eröffnung entzogen hat (gegen RG a.a.0.).

BGH, Urt. v. 13. Januar 1967 - 4 StR 467/66 - LG Dortmund

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR_467/66 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Maler und Anstreicher Hermann IB aus

DC, zcboren arı EEE 1921 ir. TEE >

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

- 2.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Jenuar 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel

als beisitzende Richter, Bundesanwalt ww in der Verhandlung, Staatsanvalt Dr. WB vei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter =

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

/ Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 24. Juni 1966 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Betruges im Falle VE (Nr. 1 dcr Urteilsgründe) und wegen versuchten schweren Diebstahls im Fall Dr. EB»

(ir. 6 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, sowic im gesamten Strafeusspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Koyten des Rechtemittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Dicbstahls im Rückfall, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen sowie wegen Dicbstahls im Rückfall, ferner wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen:

1. Das Landgericht hat ein gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichtetes Ablehnungsgesuch des Angeklagten als unbegründet verworfen. Soweit mit der hiergegen ge-

/richteten Verfahrensrüge geltend gemacht wird, das Landgericht habe dio Vernehmung von nicht in der Anklageschrift genannten Zeugen zu Unrecht nicht als Ablehnungsgrund ancerkannt, ist sie nicht in vorschriftsmäßiger Form erhoben.

In der Revisionsbegründung fehlt die nähere Bezeichnung derjenigen Zeugen, durch deren Vernohmung der Vorsitzende nach Ansicht des Beschwerdeführers Anlaß zur Besorgnis der Befangenheit gegeben haben soll (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Infolgedessen kann der Senat nicht prüfen, ob diese Besorgnis vom Standpunkt des Angeklagten aus als begründet anzuschen ist, oder ob nicht vielmehr der Vorsitzende die Zeugen in Erfüllung seiner Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung vernommen hat, die sich auch auf die Feststellung dem Angeklagten nachteiliger Tatsachen erstreckt.

Im übrigen gibt die Begründung des Verwerfungsbeschlusses keinen Anlaß zu Bedenken, Mit dem im Hinblick auf die Vorstrafen des Angeklagten nicht unbegründeten Hinweis, daß nöglicherweise seine Verurteilung als gefährlicher Gewohn-

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heitsverbrecher in Erwägung zu ziehen sei, erfüllte der Vorsitzende nur seine Pflicht, den Angeklagten auf den Ernst seiner Lage und alle in Betracht kommenden rechtlichen Höglichkeiten hinzuweisen. Einen Anlaß zum Hißtrauen gegen

die Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden konnte der Angeklagte bei ruhiger Überlegung darin nicht finden, auch wenn schließlich kein förmlicher Hinweis nach § 265 StPO erfolgt ist. Ebensowenig war die Tatsache, daß der Vorsitzende durch verschiedene Hinweise den Staatsanwalt zur Erhebung einer Nachtragsanklage wegen Betruges im Falle VD angeregt nat, bei verständiger Würdigung gceignet, solches Mißtrauen zu rechtfertigen. Wie dem Verwerfungsbeschluß des Landgerichts zu entnehmen ist und von Beschwerdeführer nicht bestritten wird, hat die Beweiserhebung zu anderen Anklagepunkten neue tatsächliche Gesichtspunkte zu Tage gefördert, die einen für die Erhebung einer Nachtragsanklage ausreichenden Verdacht begründeten. In einem solchen Falle ist es dem Richter nicht verwehrt, den Staatsanwalt auf die Möglichkeit einer Nachtragsanklage hinzuweisen, vorausgesetzt, daß er sich dabei hinsichtlich des voraussichtlichen Ergebnisses nicht stärker festlegt, als etwa bei der Zulassung einer Anklage. Daß dies hier geschehen sei, wird nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.

2. Unbegründet ist die Rüge, das Landgericht habe die früheren gegen den Angeklagten ergangenen Strari- und Zivilurteile sowie die Straflisten aus den beigezogenen und zun Gegenstand der Verhandlung gemachten Akten nicht verlesen. Wie den Urteilsgründen in Verbindung mit dem Sitzungsprotokoll zu entnehmen ist, sind die in den beigezogenen, dort näher bezeichneten Vorstrafakten enthaltenen Straflisten, Urteile und Bescheinigungen über Strafverbüßungen verlesen worden.

3. Ebenso verfehlt ist die Rüge, der Zeuge Börnecke habe

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nach seiner Vernehmung und vor seiner Vereidigung cigenmächtig den Sitzungssaal verlassen. Ob damit vorgetragen werden soll, der Zeuge sei nicht vereidigt worden oder ob der Beschwerdeführer nur beanstanden will, daß der Vorsitzende den Zeugen nicht am Verlassen des Sitzungssaals gehindert habe, ist unklar. Eine nähere Erörterung erübrigt sich jedoch, denn im Sitzungsprotokoll ist vermerkt, daß DEE zusammen mit anderen Zeugen vereidigt worden und sodann im allseitigen Einverständnis entlassen worden ist (Band 3 Bl. 51 R d.A.). Damit ist die Behauptung des Beschwerdeführers widerlegt (§ 274 StPO).

4. Das Landgericht hat nicht verkannt, daß die beiden Vorstrafen wegen Verletzung der Unterhaltspflicht für die Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten nur von geringer Bedeutung sind, da inzwischen festgestellt ist, daß das Kind Horst Peter nicht ehelich ist und gegen das zweite Kind Manfred ein Ehelichkeitsanfechtungsverfahren schwebt. Diese beiden Strafen fallen auch sonst gegenüber den erheblich schwereren übrigen Vorstrafen des Angeklagten nicht ins Gewicht. Die Aufklärungspflicht gebot daher nicht die Beiziehung der Akten des Verfahrens gegen das Kind Manfred, um den Prozeßstand festzustellen, zumal da in der Hauptverhandlung kein dahingehender Antrag gestellt worden ist,

5. Mit Recht beanstandet dagegen der Beschwerdeführer die Ablehnung scines Antrages, einen Sachverständigen über den Wert der von ihm im Hause Lübecker Straße 10 für den Heusbesitzer EB zeleisteten Malerarbeiten zu vernehmen. Die Strafkammer hat diesem Antrag nicht stattgegeben, weil er für die Entscheidung ohne Bedeutung sei. Diese Begründung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Schuldspruch wegen Betrugs im Falle iD (ir. 1 der Urteilsgründe) liegt unter anderem die Annahme der Strafkammer zugrunde, daß die Arbeiten des Angeklagten für ve» ohne jeden \ert gewesen seien, Wie das Landge-

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richt hiernach zutreffend annimmt, hängt die Beantwortung

der Frage, ob dieser durch die Leistung einer Abschlagszahlung an den Angeklagten einen Vermögensschaden erlitten hat, in der Tat davon ab, ob die Arbeiten des Angeklagten verwertbar waren, für den Auftraggeber Ve somit

cinen meßbaren Vermögenswert darstellten. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es hierbei allerdings nicht darauf an, wie der Aufwand des Angeklagten an Material und Arbeit

zu bewerten ist, sondern darauf, um welchen in Geld meßbaren Wert das Vermögen des Auftraggebers dadurch vermehrt worden ist, mit anderen Worten auf die Bereicherung Y>- EB: Nach ihr bemißt es sich, ob er für die Abschlagszahlung einen entsprechenden Gegenwert erhalten hat, wie

der Angeklagte behauptet. Dabei kann es von Bedeutung sein, ob Wim den Schaden dadurch hätte abwenden oder mindern können, daß er einen anderen Maler mit der Fortführung der Arbeiten beauftragt hätte. Es liegt nahe, daß dieser die

- möglicherweise nicht ganz geringfügigen und nicht unsachgemäßen -— Vorarbeiten des Angeklagten hätte verwerten

können. Nach allem durfte das Landgericht die beantragte Beweiserhebung jedenfalls nicht mit der Begründung ablehnen, die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung unerheblich. Ob es selbst die für die Bewertung der Arbeiten des Angeklasten erforderliche Sachkunde besaß, kann von hier aus nicht zuverlässig beurteilt werden. Daher ist nicht auszuschließen, daß es nach Vernehmung eines Sachverständigen insoweit zu einen anderen Ergebnis gekommen wäre. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Falle Westermann kann des-

halb nicht bestehen bleiben.

II. In sachlichrechtlicher Hinsicht begegnet nur die Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls im Fall Dr. E (Nr. 6 der Urteilsgründe) durchgreifenden Bedenken. Nach Ansicht des Landgerichts waren die ursprünglich zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmen Schlüssel, die der Angeklagte zum Aufschließen der Wohnung des Dr. B(@ penutzt hat, schon dadurch zu falschen geworden, daß er sie ge-

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stohlen hatte. Diese Auffassung wird jedoch dem Wortlaut und dem Sinn des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht gerccht. Kennzeichnend für den Nachschlüsseldiebstahl ist nicht

der Mißbrauch eines an sich zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Schlüssels durch den Dieb, sondern die Benutzung eines hierzu nicht oder nicht mehr bestimmten Schlüssels. Die verschärfte Strafdrohung des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB beruht ersichtlich auf dem Gedanken, daß das Eindringen

in das befriedete Besitztum eines anderen in diebischer Absicht mittels falscher Schlüssel oder sonstiger zur ordnungsgemäßen Öffnung nicht bestimnter Werkzeuge verwerflicher und daher strafwürdiger erscheine als die bloß unbefugte Verwendung eines echten Schlüssels zu diesem Zweck, gegen dic sich der Berechtigte im allgemeinen auch besser schützen kann. Eine andere Deutung läßt der Gesetzeswortlaut nicht zu.

Hiernach verliert ein gestohlener wie auch ein auf andere Art abhanden gekommener Schlüssel die Bestimmung zur ordnungsmäßigen Öffnung nicht von selbst, sondern erst dadurch, daß sie ihm vom Berechtigten entzogen wird (R6GSt 52, 84; GA Bd. 59, 455). Voraussetzung dafür ist aber im Yalle der Einbuße des Schlüssels durch Diebstahl mindestens, daß der Berechtigte den Diebstahl des Schlüssels bemerkt hat. Dann allerdings kann, wenn auch nicht grundsätzlich, so doch in der Regel nach der Lebenserfahrung ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß er mit der Verwendung des Schlüssols seiner ursprünglichen Bestimmung gemäß nicht mehr einverstanden ist, ihm diese also entzogen hat. Zu weit geht nach Mcinung des Senats indessen die Auffassung des Reichsgerichts, daß die Willenserklärung, durch die der Berechtigte dem gestohlenen Schlüssel die Bestimmung zur oränungsgemäßen Verwendung entzieht, stets anderen erkennbar sein und so unzweideutig kundgegeben werden müsse, daß an der Ernstlichkeit und Beständigkeit des Willens nicht zu zweifeln ist (RG a.a.0,). Diese Forderung wird der Lebens-

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wirklichkeit nicht gerecht. Wenn nicht besondere Umstände dagegen sprechen, ist vielmehr ohne Rücksicht auf die Erxennbarkeit eines dahingehenden Willens des Berechtigten anzunehmen, daß der rechtmäßige Besitzer eines Schlüssels diesem die Bestimmung zur ordnungsgemäßen Benutzung entzicht,

sobald er bemerkt, daß er ihm gestohlen worden ist.

Geht man selbst von der dargelegten engeren Rechtsansicht des Reichsgerichts aus, so hat das Landgericht im vorliegenden Fall den äußeren Tatbestand des Nachschlüsseldiebstahls im Ergebnis zu Recht bejaht; denn nach den Feststellungen hatte der Hausbesitzer VE den Diebstahl der Schlüssel bereits bemerkt und Maßnahmen eingeleitet, un zu verhindern, daß die entwendeten Schlüssel von Unbefugten benutzt würden. Damit hatte er diesen die Bestimmung zur ordnungsmäßigen Eröffnung entzogen, Infolge seiner unzutreffenden Meinung, jeder gestohlene Schlüssel sei ohne weiteres falsch, hat das Landgericht jedoch keine aus-

' reichenden Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen. Den Urteil ist nicht mit Sicherheit die nach Meinung des Senats zumindest erforderliche Feststellung zu entnehmen, daß der Angeklagte zur Tatzeit gewußt oder wenigstens damit gerechnet und in Kauf genommen hat, der Diebstahl der Schlüssel sei bereits entdeckt. Dies mag zwar naheliegen. Da jedoch dic Frage auf tatsächlichem Gebiet liegt, kann sie von hier aus nicht abschließend beantwortet werden.

Im übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils keine Rechtsfehler.

Die Aufhebung der Schuldsprüche in zwei Fällen hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, da nicht

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sicher auszuschließen ist, daß sic sich auf die Höhe der Einzelstrafen in den übrigen Fällen ausgewirkt haben. An sich würde der Strafausspruch im übrigen keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Dem Landgericht war es insbesondere nicht verwehrt, die Tatsache, daß der Angeklagte nehrerc Zeugen grundlos des Meineids verdächtigt hat, strafschärfend zu werten. Ein solches Verhalten geht

über das erlaubte Leugnen weit hinaus und durfte als Anzeichen einer rechtsfeindlichen Einstellung des Angeklagten gewertet werden.

Rotberg Flitner Mayer

Sanders Spiegel