BGH Urteil vom 12.09.1966 – 1 StR 621/66

2049 070

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

R_621/66 “ URTEIL

I „ !en c+

in der Strafsache

gegen

den Programmierer Manfred 5 Om ;, zur Zeit in

EB (Österreich), geboren am EEE 941 ir ra.

wegen Fahnenflucht..

. 2. 2

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der 5sitzung von 21. Februar 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, | Bundesanwalt Dr. EEB ir der Verhandlung, Staatsanwalt WW vei der Verkündung | als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 12. September 1966 aufge-

hoben. Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Verfahrens zu

tragen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Fahnenflucht zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe als durch die Untersuchungshaft, verbüßt erklärt.

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TI, Seine Revision erhebt eine Verfahrensrüge und sachlichrechtliche Beanstandungen. Diese greifen durch, so dab | sich ein Eingehen auf die - übrigens unbegründete - Verfahrens- |

beschwerde erübrigt.

{n sachlichrechtlicher Hinsicht ist zu sagen:

a) Die Eltern des Angeklagten sind geschieden. Der in DEE zcborene Angeklagte wohnte seit 1961 in Ve (bei Pro it seiner Mutter zusammen und stand im Hüttenwerk SC in Arbeit. Im Oktober 1964 wurde er durch das Kreiswehrersatzamt Briüs remustert, für tauglich befunden und der Ersatzreserve I zugewiesen. Er war jedoch nicht bereit, den Wehrdienst abzuleisten und entschlo3 sich daher, nach DE berzusiedeln, wo sein Vater 1lcbt, Leshalb kündigte der Angeklagte im November 1964 sein Arbeitsverhältnis (in SC - An 14. Dezember 1964 meldete er sich in VB Solizeilich nach PER 2b, ohne jedoch eine Br Wohnung anzugeben. Mit der Abmeldebescheinigung ging er zum Kreiswehrersatzamt Br: 7 erklärte unter Vorlage der Abmeldung, er wolle noch am selben Tag nach B@®- GB iversiedeln, um dort zu arbeiten. Deshalb wolle er seinen Wehrpaß5 abgeben. Es kam zu einer längeren Unterredung mit den zuständigen Verwaltungsangestellten, wobei ihm vorgehalten wurde, er wolle sich wohl dem Wehrdienst entziehen.

Man bemühte sich, den Angeklagten von seinen Vorhaben abzubringen. Während dieser Unterhaltung holte einer der beiden Angestellten aus der gerade mit den nächstjährigen Einberufungen befaßten Abteilung den für den Angeklagten schon gefertigten Einberufungsbescheid und ließ ihn von den zuständigen Amtmann unterzeichnen. Gemäß dem Einberufungsbeschceid

65 in A ci der Ausbildungskompanie 4153 zum Diensteintritt zu stellen. Dieser Bescheid wurde nun dem Angeklagten vorgelegt. Er las ihn durch, weigerte sich jedoch, ihn anzunehmen. Er unterschrieb auch nicht die vorgesehene Empfangsbestätigung, sondern

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- dA — entfernte sich, unter Mitnahme seines Wehrpasses.

„r traf noch am 14. Dezember 1964 abends in Ti :in, wo er bei seinem Vater behelfsmäßig Unterkunft fand. Am Tag danach meldetc er sich in Bew an. Am 18. Dezember 1964

begab er sich vorübergehend wieder nach V EEE. Hier wurde innm am 19. Dezenber der Einberufunesbescheid urch die Post

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zugestellt. Zwischen dem 3. und 5. Januar 1965 fuhr er erneut nach Dog wo er dann eine Beschäftigung fand. Am

5. Januar 1965 schickte er den Einberufungsbescheid an das Kreiswehrersatzamt zurück. Darin wurde ein Widerspruch gegen den Bescheid gesehen. Dice zuständige Wehrbezirksverwaltung wies am 15, März 1965 den "Widerspruch" zurück. Diese Entscheidung erhielt der Angeklagte am 28. März 1965. Darauf Iuhr er am 51, März nach Österreich. Dort nahm er Arbeit auf, Er hatte jedoch nach Annahme der Strafkammer keine Absicht, in Österreich seinen ständigen Aufenthalt und scine hebensgrundlage zu begründen, Am 8, April 1966 wurde er beim Überqueren bundesdeutschen Gebiets festgenommen.

wo

b) Das Landgericht ist der Auffassung, daß der Angeklagte seiner Dienststellc (richtig: seiner Truppe). eigenmächtig und vorsätzlich ferngeblieben ist. Daß er dies getan hat, um sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen, wird vom Tatrichter zwar nicht ausdrücklich gesagt. Diese Annahme des Landgerichts ergibt sich aber aus dem UVrteilszusammenhang. . .

Die Verurteilung wegen Fahnenflucht 1äßt sich indes nicht aufrecht erhalten. Diese Straftat setzt nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 WStG voraus, daß der Täter gesetzlich verpflichtet ist, Wehrdienst zu leisten (so zutreffend Dreher bei Dreher-Lackner-Schwalnm, Wehrstrafgesetz, Ran. 4 und 16 zu § 16 WStG). An dem sicheren Nachweis. dies ser Voraussetzung fehlt es hier jedoch. Die "Verpflichtung zum Wehrdienst" i.3. des § 16 Abs. 1 WStG, die Überleitung in das Wehrdienstverhältnis konnte beim Angeklagten erst mit dem 1. April 1965 beginnen.

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Dies war der Termin, zu dem er einberufen war (§ 21 Abs. 1 WVP£lG; § 2 erster Halbsatz des Sold@). Erst von diesem Zeitpunkt ab hätte der Angeklagte seiner "Truppe fernbleiben" können. Davon geht dic Strafkammer auch richtig aus. Sie

hat aber angenommen, es sei ohne rechtliche Bedeutung, daß der Angeklagte - unwiderlegt - seinen ständigen Aufenthalt nach BEE verlegt habe. Denn vorher sei ihm bereits der Einberufungsbefehl wirksam zugestellt worden, Diesc Rechtsauffassung trifft nicht zu

Die Strafkammer hat den § 1 Abs. 3 WPflG in der Fassurg des Gesetzes vom 26. März 1965 (BGBl. I, 162) angewendet, wo es heißt: |

"Verlogt ein Wehrpflichtiger nach Zustellung des inberufungssbescheides scinen ständigen Au fenthalt innerhalb Deutschlands aus dem Geltungsbereich ditses Gesetzes hinaus, so bleibt er bis zur Beendigung der Dienstzeit, für die er einberufen ist, wehrpflichtig. H | =

Der Tatrichter hat dabei außer acht gelassen, daß dics eine neue Regelung ist, die gemäß Art. lo des genannten Änderungsgesetzes erst am 1. April 1965 in Kraft trat. Es handelt sich hierbei nämlich nicht um eine bloße Klarstellung, sondern um eine gesetzliche Neuerung, durch die eine bisher bestehende, als unerfreulich empfundene Lücke im Gesetz gC- schlossen werden sollte (vgl. die Regierungserklärung zun Entwurf des Änderungsgesetzes, BT-Drucks. IV/2346, 4. Wahlperiode, 5. 12 und Ohlsson im Bundesanzeiger 1965 Nr. 96 5. 6). Diese Gesetzesänderung galt noch nicht, als der Angeklagte - wie das Landgericht als nicht widerlegt annimmt - im Dezember 1964 nach West-Berlin übersiedelte. Damals war noch dic alte Fassung des § 1 Abs. 5 WPflG in Geltung (Ges. v. 21. Juli 1956, desel. Bekanntm. v. 25. Mai 1962, BGBl. 1, 349, 350). Diese lautete: |

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"Yerlegt ein Wehrpflichtiger seinen ständigen Aufenthalt während des Wehrdienstes innerhalb

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Deutschlands aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes hinaus, so bleibt er während der für diesen Wehrdienst festgesetzten Zeit wehrpflichtig."

Der Angeklagte hat jedoch seinen Aufenthalt nach Berlin nicht erst während des Wehrdienstes" (also ab 1. April 1965) verlegt, sondern, wie bercits geschildert, schon vorher. Tanmit hatte er innerhalb Deutschlands den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes (§ 1 Abs. 1 Nr. 1) verlassen; denn dieses gilt in West-Berlin nicht, da es keine "Berlin-Klausel" enthält (so auch BVerw§ 8, 173). Hierdurch entfiel, unter Zugrundelegung des vom Landgericht angenommenen Aufenthaltswechsels, nach damaliger Rechtslage die Verpflichtung ses

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Angeklagten, Wehrdienst zu leisten (so zutreffend Scherer-

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Flor-Krcekcler, 2. Aufl., Anm. VII; Hahnenfeld, Rdn. 50, 51, je zu § 1 WPFLG).

Daran hat sich auch in der Folgezeit nichts geändert. Die (erneute) Zustellung des Einberufungsbescheids an 19. Dezember. 1964 vermochte nicht, cin neues Wehrpflichtverhältnis (WPflV) entstehen zu lassen. Denn zu dieser Zeit hatte der Angeklagte, nach der Urteilsannahme unwiderlegt, seinen ständigen Aufenthalt bereits in WEB; enommen und war nicht mehr wehrpflichtig. Der Einberufungsbescheid hat nur die Aufgabe, bei bestehender Wehrpflicht ein Wehrpflichtverhältnis im Einzelfall zu begründen. Auch das Inkrafttreten des schon erwähnten § 1 Abs. 1 n.F. des WPfIlG (am 1. April 1965) ließ das durch die Übersiedlung nach West-

Berlin erloschene Wehrpflichtverhältnis nicht wieder aufleben.

Denn die neue Vorschrift betrifft nur die Fortdaucr cincs rechtmäßig schon bestehenden, nicht aber die Neubegründung eines bercits erloschenen Wehrpflichtverhältnisses. Die Wehrpflicht des Angeklagten entstand auch nicht dadurch wieder, daß er sich am 31. März 1965 nach Österreich begab und

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em 8. April 1966 bundesdeutsches Gebiet durchfuhr. Er hat, wie das Landgericht insoweit rechtlich unangreifbar darlcezt, in Österreich keinen ständigen Aufenthalt genommen, demnach den dauernden Berliner Aufenthalt beibehalten. Der § 1

Abs, 1 Nr. 2 WPflG traf daher auf ihn ebensowenig zu (vel. Hahnenfeld, Rdn. 39 zu § 1) wie der § 41 WP£lG alter oder neuer Fassung.

Es ist nun allerdings noch zu prüfen, ob der Angeklagte trotz erloschener Wehrpflicht, auf Grund des Einberufungsbescheids am 1. April 1965 Soldat geworden und im Sinne des 8 16 WStG zum Wehrdienst verpflichtet gewesen ist. Diese Frage ist bestritten. Teilweise wird unter Berufung auf die Bestandskraft fehlerhafter Verwaltungsakte 2) die Auffassung vertreten, dem Einberufungsbescheid komme rechtsbogründende (konstitutive) Wirkung zu. Mit dem vorgesehenen Einberufungstermin begründe der Bescheid cin Wehrdienstverhältnis oder gar den Soldatenstatus des Einberufenen auch dann, wenn dessen Wehrpflicht bis zum Einberufungszeitpurkt erloschen war oder schon bei Zustellung des Bescheids gar nicht bestanden hatte. 3) Dies wird im wesentlichen damit begründet: aus § 29 Abs. 1 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3) WPflG ergebe sich, daß auch ein derart Einberufener ein Soldat in Wehrdienstverhältnis geworden sein müsse, da es andernfalls nicht seiner Entlassung bedürfe.

N Vgl. dic Übersicht bei Gössel, JZ 1965 S. 689, sowic dort Arndt S. 775.

2) BVeruGg 1, 67; 23, 238, 239; vgl. auch Forsthoff, 9. Aufl., Allgemeiner Teil, § 12. 2

2, Aufl. S. 47, 157; Hahnenfeld, Rän. 10, § 4 WPfIlG (übrigens in teilweisem Widerspruch zu Rän. 51, § 1); Scherer/Krekceler, 3. Aufl., Anm. VII; in gewissen Gegensatz zu Scherer/Flor/Krcekeler, 2. Aufl., Anm. VII,

° 1 WP£EIG.

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5) Arndt, JZ 1965, 775, sowie im Grundriß des Wehrstrafrechts,

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Diese Ansicht erscheint dem Senat für den Bereich des

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Wehrstrafrechts unannehnmbar. Der § 29 Abs. 1 WPfl1G erkennt das Nichtbestcehen eines Wehrpflichtverhältnisses (Hr. 2, jetzt Hr. 3) neben der Aufhebung des Einberufungsbescheids (Hr. 3, jetzt Nr. 4) als selbständigen Entlassungsgrund ausdrücklich an. Daraus ergibt sich, daß das Fortbestchen des Einberufungsbescheids jedenfalls nach dem Diensteintritt des Einberufenen keir.e Auswirkungen auf Soldatenstatus und Wehrdienstverhältnis behalten soll, wenn es an der gesetzlichen Wehrpflicht überhaupt fehlt. Um so weniger kann der formal weiterbestehende Einberufungsbescheid dann eine rechtsbegründende "irkung für Soldatenstatus und Wehrdienstverhältnis haben, wenn die Wehrpflicht schon im Zeitpunkt,

zu dem der Dienst anzutreten war, nicht bestand. 4) Nach

der Gegenmeinung könnte selbst ein versehentlich erfaßter Ausländer (z.B. ein Gastarbeiter) "Fahnenflucht" begehen. Dies wärc ein unmögliches Ergebnis. Jedenfalls hat ein Einberufener keine "Verpflichtung zum Wehrdienst" (§ 16 Abs. 1 WStG), wenn er nicht gesetzlich verpflichtet ist, Wehrdienst zu lcisten. Und eine solche Verpflichtung besteht nicht, wenn der Einberufene den aus § 29 Abs. 1 Nr. 2 (jetzt: 5) WPflG herzuleitenden Rechtsanspruch. hat, trotz formalen Weiterbestehens des Einberufungsbescheids wegen dessen Gesetzeswidrigkeit. bereits bei Dienstantritt entlassen zu werden. Hinzukommt, daß es in solchem Fall an einem Bruch des Treucverhältnisses zuischen Staat und Soldat fehlt (§ 1

Abs. 2 Satz 2 SoldG);so auch Dreher, Rän. 4 zu § 16 wstG . ?’

4) So auch Gössel, Br 1965, 689; Ohlsson a2a0ß und Kreutzer, NiWehrr. 1961 S, ee - 24.

5) Dice Entscheidung des 5. Strafsenats, BGHSt 21, 74 ff. betraf einen Fall des Ersatzdienstes und auch sonst eine andere Sachlage. |

u. r J

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So war die Rechtslage hier, auf Grund des vom Tatrichter festgestellten oder für unwiderlegt angeschenen Sachverhalts. 6)

Das Urteil muß daher aufgehoben werden. Auch cigenmächtige Abwesenheit nach § 15 Abs. 1 (3) WStG kam hier nicht in Betracht. Der § 15 WStG setzt gleichfalls einen Verstoß "gegen die Pflicht zur militärischen Dienstleistung"

voraus (vgl. die gesetzliche Überschrift des Ersten Abschritts des II. Teils des WStG). Eine solche Pflicht oblag den Angeklagten nicht, wie schon zur Fahnenflucht ausgeführt.

Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt auch kcinen anderen Straftatbestand, etwa den des 8 109 a StGB: Wehrpflichtentziehung. Denn es fehlte ja an einer Pflicht zur

6) Auch Scherer/Krekeler (2. Aufl., Ann. VII a.E. zu § 1 WP£IG) scheinen für dic damalige Zeit (vor der Änderung des § 1 Abs. 5 WPf1lG) anzuerkennen, daß es für dic Aufenthaltsverlegung (z.B. nach West-Berlin) nach Erhalt des Einberufungsbescheids, aber vor den Binberufungstag, an einor Strafvorschrift fehlte.

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militärischen Dienstleistung. Abgeschen davon ist der Argeklagte durchaus offen vorgegangen. Somit scheidet auch die Anwendbarkeit des § 18 WStG aus, da von arglistigen Machenschaften keine Rede scin kann.

der Angeklagte ist daher freizusprechen.

L._ 8.

Hübner Seibert Fischer

Tvesdau Pikart

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