BGH Urteil vom 09.09.1966 – 4 StR 261/66

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Nachschlagewerk; ja Antliche Sannlung>s ja

StPO 88 23 Abs. 2, 24, 354 AbS. 2

rin Richter, der bei einer vom kevisionsgericht aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hat, ist nach Zurückverweisung der Sache weder kraft Gesetzes von der hitwirkung bei der neuen intscheidung ausgeschlossen, noch rechtfertigt seine Witwirkung bei der früheren zntscheidung für sich allein die Ablelınung wegen Besorsnis der Befangenheit.

BGH,Urt.v. 9. September 1966 4 Gt 261/66 LG Hamburg

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Straisache

gegen

den Kraftfahrzeugmechaniker Walter ı EB zus

BD. sort zevoren ar Mi 1975:

wegen fahrlässiger Tötung u.80

Der 4. üstrafsenat des 3undesgericitshofs hat in der Sitzung vom 9. Septe.iber 1966, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident icharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Aayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter lürxthasl als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. WB: der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. EP vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

ür Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichte Hamburg von 10. Dezember 1965 wird

verworfen.

Er hat die Kosten des kechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Die Große Straflkammer 3 des Landgerichts hatte den Angeklagten durch Urteil vom 5. November 19653 wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit nit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs nach ${5 315 a Abs. 1 Ur. 2, 316

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abs, 2 LtGB a.F. und mit einer sbertretung nach > 8 1tVO zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs «0onaten verurteilt und ihn die Fanrerlaubnis nit einer Sperrfrist von drei Jahren entzogen. Dieses Urteil wurde auf die kevision des Angeklagten au 16. Oktober 1964 durch den Bundesgerichtshof aufgehoben, der zugleich

die Sache zu neuer Verhandlung und zntscheidung an das Landgericht zurückverwies, ohne dabei von der nach

5 354 Abs. 2 Satz 2 StPO a.F, gegebenen Wöglichkeit

der Verweisung an eine andere Ütrafkammer Gebrauch zu machen. Nunmehr hat wiederum die Große Strafka.ıner 3

in der Besetzung mit einem anderen Vorsitzenden und anderen Schöffen als in der - ersten — Hauptverhandlung vom 5. November 1963, aber mit denselben richterlichen Beisitzern wie damals den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs nach $% 315 a Abs. 1 ür. 2, 316 Abs. 2 StGB af, erneut zu einem Jaur und sechs Monaten Gefängnis verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist bis zum 31. härz 1966 entzogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Ihr bleibt der krfolg versagt

1. Verfahrensrügen

a) Bereits vor der - neuen - liauptverhandlung hatte sich der Angeklagte gegen die nitwirkung der beiden richterlichen Beisitzer gewandt, weil er ihnen gegenüber "auf ürund der gesetzlichen Vermutung des neuen Gesetzes ab 1. April 1965" die Besorgnis der Befangenheit für gegeben ansah. Die Ablehnung hat die Strafkammer nicht als berechtigt anerkannt mit der 3egründung, durch das

Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes von 19. Yezember 1964 (ütPÄG) sei zwar die Zurückverweisung an eine andere Kanmer gemäß 5 354 Abs. 2 StPO Kußvorschrift geworden; die Neuregelung stelle aber, da § 23 StPO (insoweit) nicht geändert worden sei, für die Richter, die nach der alten Regelung tätig würden, weder allgenein einen vernünftigen Grund dar, der - auch vom Standpunkt des Angeklagten -—- geeignet sei, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen, noch seien in der vorliegenden Sache besondere Gründe dieser Art ersichtlich.

Die kevision hält die Auffassung der Strafkammer für rechtlich nicht haltbar und meint, Kichter, die an einem inzwischen aufgeliobenen Urteil beteiligt gewesen seien, dürften nach dem Gesetz vom 19. Dezember 1964 bei einem neuen Urteil in derselben Sache nicht tätig werden, weil sie wegen der früheren “ditwirkung von Gesetzes wegen als befangen anzusehen seien.

Diese Rechtsansicht kann nicht geteilt werden. Zwar erstrebt, wie der Revision zuzugeben ist, das neue Gesetz, daß in der Regel eine Sache nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht vor andere kichter kommt. Durch die Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO wird jedoch, was auch die Revision einräumt, ein bisher beteiligter Richter nicht von der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. Das hat schon der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 2. Februar 1966 - 2 StR 483/65 -

(BGH NJW 1966, 1718) ausgesprochen. Dabei hat er darauf hingewiesen, daß ein auf die Aufnahme des Ausschlusses

in die Vorschrift des }% 23 Abs. 2 StPO gerichteter Antrag im „echtsausschuß des Bundestages mit großer Mehrheit

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abgelehnt wurde, und daß sic: der Rechtsausschuß sowie der Bundestag selbst um eine Kkegelung bemünt haben, die nicht zum unbedingten Ausschlu3 führten (ebenso Dahs, NJW 1966, 1691, 1692 f unter eingehender Erörterung der Entstehungsgeschichte des 5 354 Abs. 2 StPO n.F.; vgl. auch BGHSt 20, 252, 253 = üJ# 1965, 1871). Aus der kntstehungsgeschichte des § 354 Abs. 2 StPO n.r. ergibt sich auch, daß der Wortlaut dieser Bestimmung "andere" Kammer oder Abteilung nicht als "anders besetzte" Kammer oder Abteilung verstanden werden kann (ebenso Dahs aa 1693 gegen Zeitz, DRiZ 1965, 393).

Das macht aber zugleich deutlich, daß der Gesetzgeber eine Besorgnis der Befangenieit, wie sie die ievision behauptet, nicht schlechthin als gegeben erachtet hat. Wäre er davon ausgegangen, daß eine solche Befangenheit in allgemeinen zu besorgen, ihr Vorliegen also sozusagen von Gesetzes wegen zu verauten sei, so müßte angenommen werden, daß er den gesetzlichen Ausschluß der an einem Urteil beteiligt gewesenen Zichter von weiteren Entscheidungen, die nach Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache durch das Kevisionsgericht notwendig werden, in gleicher Weise in die Vorschrift des § 23 Abs. 2 StPO aufgenommen hätte, wie er ihn bei intscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren für diejenigen Richter angeordnet hat, die bei einer durch einen Wiederaufnanmeantrag angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben. Das Absenen von einer entsprechenden Regelung spricht daher entscheidend dafür, daß der Heufassung des 3 354 Abs. 2 StPO nicht die Meinung des Gesetzgebers zugrunde liegt, der einzelne üicuter, der an einen im Kevisionsrechtszug aufgehobenen Urteil beteiligt war, sei allein wegen dieser „itwirkung als befangen anzusehen.

Deshalb vermag der Senat auch nicht der abweichenden Ansicht von Dahs (aaO S. 1694 ff) zu folgen, seit dem inkrafttreten des Strafprozeßänderungsgesetzes könne der Tatrichter, der in der ersten Verhandlung mitgewirkt habe, allein aus diesem Grunde nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht "in Regelfall" gemäß § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Diese Auffassung würde nämlich doch auf die Annahme einer "Befangenheit kraft Gesetzes" oder einer "gesetzlichen Vermutung der Befangenheit" oder, wie die von Dahs gewählten Vergleiche (aaO S. 1694 2. Sp. unten unter l11I 1) zeigen, auf eine unzulässige entsprechend Anwendung des § 23 StPO hinauslaufen. Sie würde damit, obwohl sich der Gesetzgeber darauf beschränkt hat, durch die Heufassung des § 354 Abs. 2 StPO zurückverwiesene Sachen - nur - in der Regel vor andere Richter zu bringen, auf dem Umwege über die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit "im Regelfall" zu einem zrgebnis führen, das mit der Gesetzesänderung nicht in Zinklang steht. Mit den Erwägungen zu der Annahme, daß "nindestens aus der subjektiven Sicht des ingeklagten auch bei Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes die Besorgnis der Befangenhelt des Richters nach Zurückverweisung für den Regelfall begründet" sei, (aaO $S. 1995 2. Sp. f unter 1II 2 unä 3) werden im wesentlichen nur die bereits früher in einem Teil des Schrifttums erhobeuen Angriffe gegen die ständige Rechtsprechung zu 35 24, 354 Abs. 2 StPO a.F. wiederholt, wonach ein Ablehnungsgesuch gegen einen richter aus dessen litwirkung bei einer vom kevisions-

“ gericht aufgehobenen Entscheidung grundsätzlich nicht hergeleitet werden kann. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, sieht indessen der Senat jedenfalls insoweit keinen Anlaß, als es sich um die Ablehnung von 3Serufsrichtern handelt.

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Dafür, daß dem Strafprozeßänderungsgesetz nicht die Bedeutung zukommt, die ihr hinsichtlich der"Besorgnis der Befanhenheit" beilegt, spricht im übrigen auch das Fehlen einer besonderen übergangsregelung für diejenigen Sachen, die entweder zur Zeit der Verkündung des Gesetzes am 19. Dezenber 1965 bereits von den Revisionsgerichten zurückverwiesen worden waren - um eine solche Sache handelt es sich hier — oder nach jenen Zeitpunkt, aber vor dem 1. April 1965, den Tage des Inkrafttretens des Strafprozeßänderungsgesetzes, zurückverwiesen wurden. Bis dahin blieb es also dabei, daß ein Revisionsgericht bei Aufhebung eines Urteils die Sache an das Gericht zurückverweisen konnte, welches das aufgehobene Urteil erlassen hatte. Eine solche Zurückverweisung führte aber nicht selten dazu, daß die kichter, die an der aufgehobenen üntscheidung beteiligt waren, sämtlich oder zumindest zum Teil bei der neuen Entscheidung mitzuwirken hatten. Diese Tatsache war indessen dem Gesetzgeber ebenso bekannt wie die ständige kechtsprechung zu $% 24, 354 Abs. 2 StPO a.k. Trotzdem hat er bis zum Inkrafttreten des Ütrafprozeßänderungsgesetzes die Zurückverweisung an dasselbe Gericht weiterhin zugelassen und damit in Kauf genommen, daß dieses unter lieranziehung der früher beteiligten iichter erneut entschied. Auch hierin kommt zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber die Kitwirkung eines Richters bei der aufgelhobenen „ntscheidung nicht als einen Grund angesehen hat, der ohne weiteres geeignet sei, kißtrauen gegen dessen Unparteilichkeit bei der neuen intscheidung zu rechtfertigen.

it deu liinweis auf eine "gesetzliche" Vermutung der Befaengenheit kann somit entgegen der Ansicht der kevision

die Anlehnung der beisitzenden Kichter nicht gerechtfertigt werden,

Andere Tatsachen aber, die, unabhängig hiervon, den Angeklagten zur Besorgnis der Befangenheit gegenüber den abgelehnten Richtern hätten Anlaß geben können, sind weder in dem Ablehnungsamtrag noch im Revisionsrechtszuge vorgebracht worden.

b) die Rüge der Verletzung des 5 94 t?O durch Nichtbeschlagnahme der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe als Beweismittel entbehrt schon deshalb jeder Grundlage, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern in dem Unterlassen ein Fehler des erkennenden Gerichts liegen könnte.

2. Die Sachrüge

Die Angriffe der Kevision sind offensichtlich unbegründet, soweit diese sich gegen die Verurteilung des angeklagten wegen fahrlässiger Tötung wendet. Die Kevision zent insoweit von einem Sachverhalt aus, der in „en Urteilsfeststellungen keine Stütze findet. Diese erg.,en keinen Anhaltsvunkt dafür, daß der von den Kraftwagen des Angeklagten erfaßte Fußgünger möglicherweise die Straßenseite hat wechseln wollen.

“ähere Erörterungen bedürfen nur die corwägungen der Strafkammer zur fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung.

Die Strafkammer verkennt nicht, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtsiofs ein Blutalkoholgehalt von 1,3 »o als solcher es nicht gestattet, ohne weiteres die Fahruntüchtigkeit eines Kraftfahrers zu bejahen. Sie hat ferner ohne Rechtsirrtum erwogen, daß die Alkoholbeeinflussung des Angeklagten durch seine mehrstündige Tätigkeit als Musiker am Abend des 3l1.März 1963

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sowie durch die anschließende längere Heiufahrt und die dadurch herbeigeführte Lrmüdung naturgemäß verstärkt worden ist.

Indessen entband auch die Tatsache, daß zu der „lkoholbeeinflussung des Angeklagten noch eine gewisse zrnüdung hinzukam, die Strafkammer nicht von der Verpflichtung, anhand weiterer Umstände darzulegen, daß der Angeklagte zur Tatzeit fahruntüchtig war (BGH vVRS 10, 282, 286;

16, 126, 128). Solche weiteren Umstände sieht sie (UA 19, 20) in Ausfallerscheinungen auf optischem Gebiet und in seiner Fahrweise.

sie stellt insbesondere fest, daß die beiden Fußgänger werner KU und Ingeborg Sc auf üer rechten Fanrbahn mit einem Abstand von etwa B bi: 109 m in der Fahrtrichtung des Angeklagten hintere önander gingen (UA 7, 20), glaubt dem Angeklagten aber, daß er sie nebeneinander hat gehen sehen. Aus diesen - auch unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse groben - Sehfehler konnte die ütralkammer auf eine Alkoholbeeinflussung und damit auf eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit schließen,

Neben den Ausfallerscheinungen auf optischem Gebiet hat die Strafkammer die fehlerhafte Fahrweise des Angeklagten als Anzeichen für seine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit gewertet. Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat auf einer Straße, die er bisher noch nie befahren hatte (Ui 22), eine scharfe, schlecht beleuchtete und unübersichtliche Linkskurve so stark geschnitten, daß er mit seinen Fahrzeug ganz an den linken Fahrbahnrand geriet. Diese fahrweise war so leichtsinnig, daß die Strafkammer sie als alkoholbedingt, das heißt einem nüchternen Kraftfahrer in der Ke,el fernliegend, ansehen durfte.

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Danach ist die Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung nach $J 315 a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 UtGB a.F. ebenfalls nicht zu beanstanden.

Schließlich lassen auch die Ausführungen zum Strafausspruch und zur Entziehung der Fahrerlaubnis keinen rechtsfehler erkennen.

Scharpenseel Flitner Mayr Sanders Bürxthal

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