BGH Entscheidung vom 22.11.1965 – 2 StR 331/63

2 StR_331/63 2122 044

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Im Namen es Volkes

In der Strafsache

gegen

den Rentner Johann BEEEW . ohne festen Wohnsitz, geboren

am 13903 in TED: zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ME in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. WW hei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 11. April 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen fortgesetzten Betruges im Rückfalle, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und mit fortgesetztem Vergehen nach § 10 des Opiumgescetzes, verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Düsseldorf zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer nat den Angeklagten wegen zweier Dicbstühle im Rückfalle,wegen Unterschlagung sowie wegen fortgesctzten Betruges im Rückfallc, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfülschung und mit fortgesetztem Vergehen nach § 10 Opiumgesetz (OpG), zu einer Zuchthausstrafe von scchs Jahren und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 100 DM verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Daucr von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde. Sie hat zum Teil ürfolg-

Men far Auen an mr mussen

Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, da die Revision nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen angibt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit der Angeklagte in seiner Revisionsschrift von 11. April 1963 die Ladung des Mittäters Tg a!s Zeugen beanstandet, int die Rüge nicht in der der gesetzlichen Vorschrift entsprechenden Form erhoben (§ 345 Abs. 2 StPO),

II. Sachbeschwerde

1.) Die Annahme einer Unterschlagung und eines Diebstahls durch das Behalten und die Wegnahme jeweils eines leeren Rezeptformulars ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer nimmt zu Recht selbständige Handlungen an. Daß sie nicht geprüft hat, ob der Angeklagte in diesen Fällen sich der Beihilfe zum Betrug oder Betrugsversuch, zur Urkundenfälschung und zu einen Vergehen gegen das Opiumgesetz schuläig gemacht hat, beschwert ihn nicht.

Bedenkenfrci ist auch die Verurteilung wegen des Diebstahls durch die Wegnahme von Gegenständen auf dem Schleppkahn. Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles sind in den beiden Fällen des Diebstahls zutreffend festgestellt. |

2.) Dagegen hült das Urteil der Nachprüfung nicht stand, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges im Rückfalle, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und mit fortgesetztem Vergehen nach § 10 OpG, verurteilt worden ist. Die Strafkamner hat weder den Unfang der fortgesetzten Handlung genau festgestellt, noch hat sie für jeden unsclbständigen Teilakt dargelegt, wodurch dic gesetzlichen Tat-

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bestandsnerkmale erfüllt sind. Das ist rechtlich fehlerhaft. Auch bei einer fortgcescetzten Tat muß für jede Einzelhandlung, auf die sich der Schuld- und Strafausspruch stützt, der Vorschrift des § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO genügt werden, damit die rechtliche Nachprüfung gewährleistet ist. Diesen Anforderungen entspricht das angefochtene Urteil nicht.

3.) Im einzelnen sei auf folgendes hingewiesen;

a) Die Strafkammer hat die Annahme des PFortsetzungszusammenhanges nicht begründet. Das Revisionsgericht kann daher nicht prüfen, ob sie bei ihrer Beurteilung von dem zutreffenden Begriffe des Gesamtvorsatzes, wie er in ständiger Rechtsprechung gefordert wird, ausgegangen ist (BGHSt 1, 313, 315). Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen die Annahme cines solchen Gesamtvorsatzes nicht.

Sollte dic Strafkammer in der erneuten Hauptverhandlung gleichwohl zur Bejahung eines Gesamtvorsatzes gelangen, sei duraui hingewiesen, daß ein Fortsetzungszusammenhang zwischen Täterschaft und Beihilfe nicht möglich ist (RGSt 67, 130, 139).

b) Die Strafkammer sicht cinen Betrug darin, daß der Angcklagte durch Täuschung - jeweils in’einem falle - Dr. Ro 7 ee] und zwei andere Ärzte in Duisburg zur Verschreibung von Palfiun-Tabletten auf Kosten der Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) bestimmte, obwohl er von vornherein beabsichtigte, die Tabletten gegen Entgelt einem Holländer zukommen zu lassen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Täuschung lag in der sırheitsvidrigen Äärklärung, er wolle die Tabletten zur Linderung seiner Asthmabeschwerden

verwenden. Hierdurch veranlaßte er die Ärzte, ihm die Tabletten zu Lasten der AOK zu verschreiben. Mit der Aushändigung die. ser Verschreibungen trat bereits eine Gefährdung des Vermögens der AOK cin; denn der Angeklagte war nun in der Lage, bei einer Apotheke die Tabletten zu erwerben und so die A0OK

zur Tragung der Kosten hierfür zu verpflichten. Ohne Bedeutung ist es, daß jeweils der Arzt getäuscht, aber die AOK geschädigt wurde; denn beim Tatbestande des Betruges muß der Getäuschte nicht auch der Geschädigte sein (BGHSt 18, 223).

Voraussetzung ist allerdings, daß die Verfügung des Getäuschten die Vermögensschädigung unmittelbar herbeiführt (BGHSt 6, 115). Dies ist hier der Fall; mit der durch die Hingabe der ärztlichen Verordnungen herbceigeführten Gefährdung den Vermögens der AOK war der Betrug bereits vollendet. Die etwaige spätere Aushändigung der Tabletten in der Apotheke auf Grund der ärztlichen Verschreibung, wozu im übrigen bis auf den Full Dr. HB Feststellungen nicht getroffen worden sind, hat den Schaden nur vertieft.

Die Rückfallvoraussetzungen sind zutreffend dargetan.

Nas Urteil 1äßt im übrigen Ausführungen dahin vermissen, ob die Strafkammer geprüft hat, daß möglicherweise auch in den Fällen betrügerische Handlungen vorliegen können, in denen der Angeklagte die beiden Rezepte des Dr. H> auf denen lediglich Asthma-Mittel verschrieben waren, und das von Dr. VE für die Ehefrau ausgestellte Rezept dem Holländer zur Beschaffung von Palfium übergab. Dies wird in der erneuten Verhandlung nachzuholen scin. j

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Es iot hierbei erforderlich festzustellen, was mit der Verordnung geschehen ist, in der Dr. HB srntizegen dem Ansinnen des Angeklagten die Verschreibung von Palfium ablchnte. In dem anderen Falic, in dem der Angeklagte auf sein Ersuchen Hittel gegen Asthma verschrieben erhidlt, bedarf es der Aufklärung, mit welchem Vorsatz er Dr. HEEB aufsuchte. Denn dic rechtliche Beurteilung hängt davon ab, ob er zu Dr. He ging, um zu einem Rezept zu gelangen, das er gegen Entgelt an den Holländer weiterleiten wollte, oder ob er die von Dr. HB veroräneten Asthma-Mittel in der Tat benötigte und er sich nach Erhalt des Rezeptes erst entschloß, es dem Holländer zu geben. Je nachdem kann vollendeter Betrug in der Erschleichung des Rezeptes, das er in Wahrheit nicht für sich verwenden wollte, gefunden werden oder nur ein Betrugsversuch in der Vorlage bei der Apotheke gegeben sein. Den Tatbestand des versuchten Betruges erfüllt nach den bisherigen Feststellungen die Einreichung der Verordnung des Dr. MB p:i der Apotheke.

Ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch entfällt in diesen beiden Fällen, weil der Angeklagte die Apotheken lediglich aus „urcht vor Entdeckung vorzeitig veriieß.

c} Durchgreifenden Bedenken begegnet die Verurteilung vregen Tortgesetzten - vollendeten - Vergehens nach § 10 OptG. Das Urteil lüißt schon nicht erkennen, worin nach Ansicht der Strafkamner der strafbarc Tatbestand liegen soll. Die Ausführungen, der Angeklagte habe sich tatcinheitlich mit dem Betruge Rauschnittel ohne ärztliche Begründung verschafft, und der Hinweis auf § 10 OpG in Verbindung mit § 6 der Verschreibungsverordnung (VYO) vom 19. Dezember 1930 (RGBL I 635) deuten darauf hin, daß sie das strafbarce Tun bereits in der zrschleichung von ärztlich unbegründeten Verschrcibungen des Xauschnmittels Palfiun sieht. Dies ist rechtlich fehlerhaft.

Palfium - chemische Bezeichnung "D-Moramid" - ist nach $ I Nr. 16 der Betäubungsmittelgleichstellungsverordnung vom 26. Scptenber 1960 (BGBl I 765) dem Opiumgesetz unterstellt und darf nach § 3 Abs. 4 OpG nur auf Grund einer ärztlich begründeten Verschreibung erworben werden, Die Verschreibungen, die der Angeklagte auf Grund seines Vorbringens von den Ärzten erhiclt, waren nicht "begründet", und zwar deshalb, weil der Angeklagte die Palfium-Tabletten, die nach den Feststellungen an sich zur Linderung seines Asthmaleidens geeignet waren, nicht zu diesen Zwecke verwenden, sondern sie gegen Entgelt einem anderen abgeben wollte. Eine ärztliche Verschreibung, die in der Absicht,sic zu mißbrauchen, erlangt wird, ist nicht begründet (vgl. auch RG JY 1932, 3352).

Der Gesetzgeber hat mit § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG wohl den Erwerb eines Betäubungsmittels auf Grund einer erschlichenen Verschreibung unter Strafe gestellt, nicht aber, wie der Senat bereits entschieden hat, die Erschleichung der Verschreibung oder den Versuch hierzu (BGHSt 9, 370, 374). Eine strafbare Anstiftung der Ärzte zu einem Vergehen gegen § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in Verbindung mit §§ 6, 19 (d) VVO entfällt, da die Ärzte nach den Feststellungen sclbst getäuscht wurden, mithin nicht nachweisbar vorsätzlich handelten. Die Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe setzt aber voraus, daß der Haupttäter vorsätzlich handelt (BEHSt 9, 370, 374)»

Der Angeklagte gab die von den Ärzten erhaltenen, unbegründeten Verschreibungen gegon Entgelt an den Holländer. Dieser l1cgte das Rezept des Dr. Hl bei ciner Apotheke vor und erhiclt hierauf auch die Palfium-Tabletten. Damit hat er sich eines Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG schuldig gemacht:

Der Angeklagte hat hierzu Beihilfe geleistet, indemer dem Holländer das Rezept zur Beschaffung des Rauschmittels überließ. Da aus dem Urteile nicht hervorgeht, was der Holländer mit den ihn überlassenen beiden anderen Verschreibungen gemacht hat, kann nicht beurtcilt werden, ob auch insoweit eine strafbare Beihilfe des Angeklagten vorliegt»

Die Strafkammer nimmt zutreffend Tateinheit zwischen dem Betrug und dem Vergehen nach § 10 OpG an.

Wie bereits bei Erörterung des Betruges erwähnt, 1äßt das Urteil Feststellungen vermissen, was der Holländer mit dem Rezept des Dr. HB zetan hat, auf welchem dieser entgegen dem Wunsche des Angeklagten nur Asthma-Wittel verschrieben hatte. Sollte festgestellt werden können, daß der Holländer auch diese Rezepte eingelöst hat, so käme auch insowcit eine strafbare Beihilfe des Angeklagten zum Vergehen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in Betracht.

Das Urteil enthält weiterhin auch keine Ausführungen zu der Frage, ob sich der Angeklagte in den Fällen, in denen er sclbst mit Rezepten des Dr. HW und von Dr. Te in Apotheken gegangen war und Palfium-labletten zu erlangen versucht hatte, eines Verstoßoes gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht hat. Nach den Urteilsfeststellungen kommt in diesen beiden Füllen jeweils der Versuch des Erwerbes von Rauschmitteln nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 OpG in Betracht.

d) Die Strafkammer hält den Angeklagten der fortgesetzten Urkundenfälschung insoweit für schuldig, als er zwei von Tr. Hg» EB un: Dr. SED auszcstcilte Rezepte, die der Holländer mit scinen Wissen verfälscht hatte, in den jeweiligen Apotheken

voricogte., Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Daß ihm die Tüuschung nicht gelang, ist unerheblich (RGSt 59, 395). Die etwaige Beihilfe zum Fälschen geht im Gebrauchmachen von der verfälschten Urkunde auf (BGHSt 5, 291; 17. 97, 99).

Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob sich der Angeklagte nicht auch durch die Weitergabe des Rezeptes des Dr. Hg : auf dem er kein Palfium verschrieben hatte, der Beihilfe zur Urkundenfälschung schuldig gemacht hat. Das Urteil stellt hierzu fest, der Holländer habe auf dem letztgenannten Rezept des

vr. IB Falfium-Tapletten hinzugeschrieben. Durch die Weitergabe dieses Rezeptes zur Beschaffung des Medikaments gab der Angeklagte dem Holländer das Mittel in die Hand, vermöge dessen er sich durch Fälschen in die lage versetzte, die Tabletten erwerben zu können, Das ist strafbare Beihilfe (§ 49 StGB).

4.) Die teilweise Aufhebung des Urteils hat zur Folge, daß sowohl der Gesamtstrafausspruch als auch die Einzeistrafen nicht bestehenbleiben können, da nicht auszuschließen ist, daß auch diese durch die fehlerhafte Beurteilung beeinflußt sind. Damit ist dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, seine Einwendungen gegen die Höhc der Strafe in der neuen Hauptverhandlung vorzutragen.

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Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht,

Baldus Dotterweich Scharpenseel Bundesrichter Nayr ist ortsab- Bundesrichter Meyer ist erwesend und daher verhindert zu krankt und daher verhindert unterzeichnen zu unterzeichnen

Baldus Baldus

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