BGH Entscheidung vom 06.11.1965 – 2 StR 361/63

2 StR 361/63 2 StR 362/63

2122 032:

ImNamen des Volkes In der Strafsache

gegen

1.) den Kraftfahrer Wi m M EEE aus KB

dort geboren au 1936, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls,

2.) den Kau arich (Fred) aus i ‚ geboren em 1956 in KM,

wegen Hehlerei,

nat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. November 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Mayr

Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt „r. WW in üer Verhandlung,

Oberstaatsanwal tl hei acer Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEEEED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten MW ira aas Urteil des Landgerichts in Köln vom 13. Februar 1965 aufgehoben, soweit ihm Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten CE ira das Urteil des Landgerichts in Köln vom 31. Mai 1963 mit den Feststellungen aufgehoben.

IIl. Im Umfange äer Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

- I.

Die Strafkaumer hat den Angeklagten My wegen gemeinschaftlichen, im Juli ?!960 bezangenen, schweren Diebstahls zu sieben Monaten Gefänmis verurteilt. Strafaus- 'setzung zur Bewährung hat sie unter Hinweis auf § 23 Abs. 5 Nr. 2 StGB versagt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur in der Frage der Strafaussetzung Erfolg.

Nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB darf Strafaussetzung nicht angeordnet werden, wenn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden

ist. Voraussetzung ist dabei, daß die frühere Strafe ganz ausgesetzt worden war; bei einer nur teilweisen Aussetzung findet äie Sperrvorschrift nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Anwendung (vel. BEHSt 10, 182),

Der Angeklagte ist durch Urteil des Jugendschöffengerichts Köln vom 3. November 1955 zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden; nach Teilverbüßung wurde der Rest der Strafe am 31. Januar 1957 zur Bewährung ausgesetzt. Daraus ergibt sich, daß nur eine Teilaussetzung vorlag, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich um eine bedingte Entlassung nach § 26 StGB oder um einen Gnadenerweis gehandelt hat.

Demnach kann die Ablehnung der Strafaussetzung nicht auf die erwähnte Vorschrift gestützt werden.

Daß die Strafkammer dem Angeklagten auch ohne Rücksicht auf formelle Hindernisse Strafaussetzung nach § 23 Abs. 2 StGB versagt hätte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Sie wirg dader erneut über die Aussetzung zu befinden haben.

Im übrigen hat die Nachprüfung des Schuld- und ‚Strafausspruchs keinen Rechtsfehler ergeben.

II.

Die Strafkammer hat den Angeklagten CD unter Freisprechung im übrigen wegen Hehlerei zu vier Monaten Gefängnis verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet,

Der Angeklagte hat von einem Zeugen IL fünf gestohlene Damenhandtaschen, die einen Wert von über 1 000 DM hatten, zum Pfande genommen. Den Urteilsfeststellungen ist schon nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen, wofür die Sicherheiten bestimmt waren. Zunächst wird ausgeführt, der Angeklagte habe dem In 300 DM geboten, auf welche er ein früheres — noch nicht zurückgezahltes -— Darlehen von 80 DM "in Anrechnung brachte". Damit war, so heißt es dort weiter, Ig einverstanden; er versprach, "das Geld" in 14 Tagen zurückzugeben. Daraus könnte der Schluß gezogen werden ,daß der Angeklagte das versprochene Darlehen nur in Höhe von 220 DM ausbezahlte, aber im ganzen 300 DM (220 + 80) zurückforderte und für 300 DM auch das Pfand nahm. An einer anderen Stelle des Urteils werden Bekundungen des Lgg@gebracht, wonach er ca 300 DM erhalten hat, auf welche ca 100 DM "verrechnet" wurden; ihnen schlient » sich der Bericht über die Angaben des IB in der Hauptverhandlung an, der Angeklagte habe ihm 300 DM gegeben, aber"noch BO DM zu kriegen gehabt". Dies könnte darauf hindeuten, daß der Angeklagte 500 DM ausbezahlte und das Pfand für 300 + 80 DM nahm. Dem widerspräche jedoch die bei der Schilderung der inneren Tatseite gebrachte Feststellung, der Angeklagte habe gewußt, daß er für ein Darlehen von 30N DM fünf Taschen

erhielt.

Die Frage nach der durch das Pfand gesicherten Forderung ist von Bedeutung für das Tatbestandsmerkmal eines Handelns "seines Vorteils wegen” im Sinne des § 259 StGB.

Wie die Revision mit Recht bemängelt, ist dieses Merkmal nicht bedenkenfrei festgestellt. Den Vorteil, auf den es der Angeklagte bei seinem Tun abgesehen haben

soll, sieht die Strafkammer darin, daß er sich für das Darlehen Sicherheiten verschaffte, deren Wert seine Darlehensforderung um ein Vielfaches überstieg. Die durch das Pfand gewährte Sicherung einer Forderung bildet aber in der Regel für den Gläubiger keinen Vorteil, und zwar auch dann nicht, wenn der Wert des Pfandes wesentlich höher ist als der Darlehensbetrag; die Sicherung ist vielnehr im allgemeinen nur die Voraussetzung für die Gewährun; des Darlehens (BGH bei Dallinger in MDR 1954, 16; RGSt 54, 338, 341). Von einem Vorteil könnte dann gesprochen werden, wenn das Darlehen selbst zu besonders günstigen Bedingungen gegeben worden wäre oder wenn der Angeklagte

aen Wertunterschied erlangen und das Pfand ganz für sich verwerten wollte, Dies stellt das Urteil jedoch nicht fest.

Eine Ausnahme von der erwähnten Regel ist schließlich anzunehmen, wenn der Gläubiger nachträglich für eine bisher ungesicherte und unsichere Forderung eine gestohlene Sache zum Pfande nimmt, Wer dies tut, handelt “seines Vorteils wegen" (BGH aa05 RGSt 51, 179; 184; RG HRR 1936 Nr. 444). Ob aber das frühere, bis dahin ungesicherte Darlehen über 80 DM von der Pfandsicherung umfaßt werden sollte und umfaßt war, ergibt sich nicht eindeutig aus den Feststellungen, wie eingangs dargelegt ist.

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe bezüglich des strafbaren Vorerwerbs mit bedingten Vorsatz ‚gehandelt. Aus der Tatsache der Pfandnahme schließt sie, daß er den von ihm als. möglich erkannten strafbaren Vorerwerb der Taschen auch gebilligt habe. Dies ist fehlerhaft; denn daraus kann ebenso gefolgert werden, daß er auf den reälichen Erwerb hoffte und vertraute (bewußte Fahrlässigkeit).

Nach allem kann der Schuldspruch nicht bestehen bleiben.

Die Freisprechung wird von der Aufhebung nicht terührt.

Dotterweich Scharpenseel Kirchjof

Mayr Henning