BGH Urteil vom 26.10.1965 – 1 StR 106/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_106/65 URTEIL

Ale.to.

in der Strafsache

gegen

den Verlagsvertreter Karl VB aus KUN Iers, Se sehoren am u 1900 in DB, z0:

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum vielfachen Mord.

er

Der i. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der vom 26. Oktober 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. Seibert

Fischer

Mai

Pikart

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EEEBD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EM au: EEE

als Verteidiger,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-

Sitzung

schaft gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München II vom 30. September 1964 werden ver-

worfen,

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft werden

der Staatskasse auferlegt.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 30. September

1964 angerechnet.

Von Rechts wegen

=. —_ m num

hm 16. Juli 1942 führte der Angeklagte, damals Himmiers persönlicher Verbindungsoffizier im Führerhauptqauartier, im Auftrag des Reichsführers der SS ein Ferngespräch mit dem Staatssekretär im Reichsverkehrsministerium. Dadurch erwirkte er, daß die Reichsbahn große Sonderzüge in größerer Zahl und in rascher Folge zum Transport der Bewohner des Warschauer Gettos in das Vernichtungslager Treblinka bereit stellte. Dort wurden mindestens 300 ooo Juden entsprechend einem dem Angeklagten jedenfalls in seiner Zielsetzung bekannten Plan getötet.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord in wenigstens 300 000 tateinheitlich verbundenen Fällen zu fünfzehn Jahren Zuchthaus verurteilt und ihn die bürgerlichen Ehrenrechte auf zehn Jahre aberkannt. nagegen haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung des sachlichen Rechts. Der Angeklagte erstrebt als Endziel seine Freisprechung; die Staatsanwaltschaft will ihn nicht als Gehilfen, sondern als Mittäter verurteilt wissen. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Dem Verfahren stehen keine Hindernisse entgegen.

a) Der Angeklagte ist wegen der ihm hier zur Last gelegten Tat der deutschen Gerichtsbarkeit nicht entzogen. Insbesondere ergibt sich kein derartiges Verfahrenshindernis aus dem 1. Teil Art. 3 Abs. 3 Buchstabe b des Vertrages zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen vom 30. März 1955 (BGBl. II 1955 S. 301, 405 - ÜbV).

Vor dem Inkrafttreten dieses Vertrages haben amerikanische und britische Behörden Ermittlungen gegen den Angeklagten geführt. Inwieweit es sich dabei um "Strafverfolgungsbehörden" gehandelt hat, und ob diese ihre Untersuchungen

"endgültig abgeschlossen" haben, muß nach den Bestimmungen beurteilt werden, die jenen Verfahren zugrundegelegen haben,

1. Die Vereinigten Staaten von Amerika haben den Angeklagte in Nürnberg durch den II. Militärgerichtshof und durch den Hauptanklagevertreter für Kriegsverbrechen auch über die Yorgänge vernehmen lassen, die ihm hier vorgeworfen werden.

Der amerikanische II, Militärgerichtshof in Nürnberg hat gegen den Angeklagten keine Untersuchung geführt, sondern ihn in einem gegen andere Personen geführten Verfahren als Zeugen vernommen. Soweit dabei auch die Geschehnisse zur Sprache gebracht wurden, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, ist das nicht geschehen, um den Angeklagten deshalb zur Rechenschaft zu ziehen, sondern nur um Anhaltspunkte für dio Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit als Zeuge zu gewinnen. Bei der Erörterung des Ergebnisses dieser Anhörung hat der amerikanische II. Militärgerichtshof freilich "in camera" auch beraten, ob wegen dieser Vorgänge eine Untersuchung gegen den Angeklagten zu erwägen sei, eine Untersuchung, die er selbst allerdings nach dem für ihn gültigen Verfahrensrecht weder führen konnte noch wollte, deren Einleitung er vielmehr den dazu allein berufenen Anklagevertreter hätte nahelegen können; Der Gerichtshof war nämlich auf Grund der amerikanischen illitärregierungsverordnung Nr. 7 errichtet worden und verfuhr nach den Verfahrensbestimmungen, die in dieser Verordnung enthalten waren und die er selbst ergänzend gegeben hatte (vgl. Art. V Abs. 1 Buchstabe f MilRegVO Nr. 7). Das waren - von den Vorschriften über die Beweisführung abgeschen - die Verfahrensregeln, die in den Gerichtshöfen der verschiedenen Staaten der USA angewendet wurden, wie das Urteil in dem Verfahren gegen PP und andere - Fall Nr. 4 -, in dessen Yerauf der Gerichtshof den Angeklagten vernommen hat, ausdrücklich erwähnt (S. 3 der deutschen Urteilsübersetzung). Das von dem Anklagegrundsatz beherrschte amerikanische Strafverfahrensrecht trennt streng zwischen Anklagebehörde und Gericht. Die Anklagebehörde allein untersucht einen Fall; das

Gericht kann sich mit ihm erst befassen, wenn die Anklagebehörde ihn zur Anklage gebracht hat. Zu den prosccuting authorities gehören die Anklagejury, der coroner und der district oder prosecuting attorney, niemals aber ein Gericht. Yon dieser grundsätzlichen Trennung haben auch die MilRegYO Nr. 7 (vel. insbesondere Art. III) und die gemäß Art. V Abs. 1 Buchstabe f dieser Verordnung beschlossenen Ergänzungsbestimmungen keine Ausnahme zugelassen. Der II. amerikanische Militärgerichtshof in Nürnberg war daher keine Strafverfolgungsbehörde und, solange kcine Anklage gegen den Beschwerdcführer bei ihm erhoben war, zu einer Untersuchung im Sinne des 1. Teils Art. 3 Abs. 3 Buchstabe b ÜbV nicht befugt. Deshalb steht seine Prüfung, ob er der Strafverfolgungsbehörde empfehlen sollte, eine Anklage gegen den damals als Zeugen vernommenen Angeklagten einzureichen, der Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit nach dem Überleitungsvertrag nicht

entgegen.

Der Hauptanklagevertreter für Kriegsverbrechen bestimmte nach seinem Ermessen, welche Personen er anklagen und einer Aburteilung zuführen wollte (Art. III Buchstabe a MilRegVO ir. 7). Er war eine Strafverfolgungsbehörde im Sinne des Überleitungsvertrages. Sein Amt hatte auch eine Untersuchung gegen den Angeklagten wegen der ihm hier vorgeworfenen Verfehlung begonnen. Der damalige Hauptankläger Tamm }2t diese Untersuchung jedoch nicht beendet, sondern den Angeklagten vorher den britischen Behörden auf deren Bitten überstellt, weil es ihm damals aus bestimmten politischen

ründen zweckmäßig erschien, die Frage unentschieden zu lassen, ob der Angeklagte vor Gericht gestellt werden sollte oder nicht. Das steht auf Grund der klaren, bestimmten, glaubhaften eidlichen Aussage des früheren Hauptanklägers und jetzigen amerikanischen Rechtsanwalts Tg vor dem Untersuchungsrichter fest. Die Untersuchung der von ihm gelciteten Behörde ist also bewußt nicht "endgültig abgeschlossen" worden; daher sind die deutschen Gerichte nach dem 1. Teil Art. 5 Abs. 3 Buchstabe b ÜbV ebenfalls nicht gehindert, gegen den

Angeklagten Gerichtsbarkeit auszuüben.

>, Großbritannien hat gegen den Angeklagten durch die WAR GRIMES GROUP NORIH WEST BUROPS ermittelt. Gegenstand jener Untersuchung varen vornehmlich Kriegsverbrechen, die er in Italien begangen haben sollte. Das ergibt sich klar und eindeutig aus den Schreiben dieser Untersuchungsbehörde an den öffentlichen Ankläger bei dem Spruchgericht Bergedorf von 10. Juni 1948 (wes/15228/2/C. 3450/Legal). Die Tat, derotregen sich der Angeklagte hier zu verantworten hat, war damals den Engländern bereits bekannt. Sie kann daher in jener Untersuchung gestreift worden sein, bildete aber nicht deren Kern. Die britischen Behörden haben diese- Untersuchung nicht abgeschlossen, sondern den Angeklagten den deutschen Gerichten überantwortet. Sie haben rämlich ausdrücklich zugestimmt, daß er vor dem deutschen Spruchgericht angeklagt und duren dieses abgeurteilv wurde; danach haben sie ihre Ermittlungen nicht wieder aufgenommen. Eine Entscheidung britischer Strafverfolgungsbehörden, die durch die Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit gegenüber dem Angeklagten irgendwie berührt werden und die daher gemäß dem 1. Teil Art. 3 Abs. 5 Buchstabe » lihV ein Verfahren gegen ihn vor deutschen Gerichten hindern

könnte, liegt demnach nicht vor.

b) Das Spruchgerichtsverfahren hatte zum Gegenstand dic Zugehörigkeit des Angeklagten zur SS, einer durch Urteil des Internationalen Militärgerichtshofs in Mürnberg für verbrecherisch erklärten Organisation. Nur insoweit war das Spruchgericht - zuständig. Die Mitwirkung des Angeklagien bei der Tötung der Bewohner des Warschauer Getto wurde dort zwar auch erörtert (S. 10 ff des Urteils des Spruchgerichts Bergedorf vom 3. Juni 1949 - 1/211), jedoch nicht als Gegenstand der Anklage, sondern als ein Bew isanzeichen dafür, daß er den verbrecherischen Charakter der SS gekannt hatte: Deshalb hat das Urteil des Spruchgerichts die Strafklage wegen der dem Angeklagten hier vorgeworfenen persönlichen Teilnahme an der Tötung der Warschauer jüdischen Bevölkerung nicht verbraucht (BGH IM GG Art. 103 Nr. 1):

=]

II, Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung

stand. Die von dem Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Angriffe sind unbegründet.

a) Entgegen der Meinung der Revision des Angeklagten hat das Schwurgericht seine Feststellungen ohne Verstoß gegen Denkgesetze, gegen die Lebenserfahrung oder gegen geschichtliche Erkenntnisse getroffen. Ihm ist auch kein Denkfehler in dem Nachweis unterlaufen, daß der Angeklagte wußte, die von ihm geförderte Transportmaßnahne diene dem Verbringen der \arschauer Juden in ein Vernichtungslager. Es durfte hierfür such die Rede heranziehen, die Himmler später, nach deren Tötung, auf einer - vom Angeklagten nicht besuchten - SS-Führer-Tagung in Posen gehalten hat. Jene Ansprache diente dem Tatrichter nämlich nur als eins unter zahlreichen Anzeichen dafür, daß Himmler die Ausrottung der jüdischen Bevölkerung vor dem Angeklagten und anderen höheren SS-Führern nicht geheimgehalten hat (UA 189). Daß der Angeklagte selbst schon vor seinem Tatbeitrag die Absicht Himmiers, die im Osten lebenden Juden zu töten, kannte (UA 240, 250), hat das Schwurgericht aus anderen früheren Ereignissen geschlossen, beispielsweise aus der Unterrichtung des Angeklagten Ende liovenber 1940 über Himmlers Schrift "Einige Gedanken über dic Behandlung der Fremdvölkischen im Osten" (VA 87 ff), aus der Rede des Reichsführers der SS im März 1941 vor S$-Führern, darunter dem Angeklagten, auf der Wewelsburg [UA 99), aus Himmlers Ansprache nach den von ihm und dem Angeklagten im August 1941 beobachteten Erschießungen bei Minsk (UA 158,

164) und aus den dem Angeklagten zugeleiteten Unterlagen über die sog. "Abschiebung" der Juden in den Osten (UA 177) und deren anschließende endgültige Vernichtung (UA 182/83):

Ein sachlicher Widerspruch ist in den Urteilsausführungen nicht enthalten. Die Feststellung, daß der Angeklagte nach seiner inneren Einstellung kein Judenhasser war, verwehrte. es . dem Schwurgericht nicht, die Überzeugung zu gewinnen,daß er Himnlers Anordnung, die Juden zu töten, als notwendig und

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richtig ansah und dessen Zielsetzung bei der Erfüllung dieser vermeintlich "geschichtlichen Sendung" billigte }

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord an mindestens 300 000 Menschen. Sie genügen auch zur inneren Tatseite, Der Angeklagte wußte bei dem Ferngespräch mit dem Staatssekretär des Reichsverkehrsministeriuns, daß die Warschauer Juden in Treblinka getötet werden sollten, und zwar nur deshalb, weil sie Juden waren, also aus Rassenhaß, Gieichwohl bemühte er sich um die Züge für den Transport in das Vernichtungslager, weil er Himmler helfen wollte, dessen Vorhaben durchzuführen. Auch die Menge der Personen, die nach Treblinka verbracht und .dort getötet- werden sollten, war dem Angeklagten in etwa bekannt. Himmler hatte ihn nämlich gerade wegen des Umfangs der Transportwünsche eingeschaltet (UA 241), und der Angeklagte wußte, daß die tsroße jüdische Menschenmasse" des Warschauer Gettos (UA 225) in das Vernichtungslager gefahren werden sollte. Wenn auch nicht im einzelnen hat festgestellt werden können, was der Angeklagte Dr. CoD :<sa2t hat, so hat der Tatrichter doch aus der Antwort des Staatssekretärs vom 28. Juli 1942 und aus den Dankschreiben des Angeklagten vom 13. August 1942 mit Recht entnommen, daß dieser das Ausmaß des erbetenen Transportes "riesiger Mengen jüdischer Männer, Frauen und Kinder" (UA 250) kannte, .

Für die von der Revision des Angeklagten vernißte Brörterung

ob er einem Verbotsirrtum erlegen sei, bestand kein Anlass. Nach den Feststellungen hatte der Beschwerdeführer erkannt, die-ihm aufgetragene Einflußnahme auf die Beahnbehörden einen verbrecherischen Ziel diente, Gleichwohl führte er den Befchl

aus, ohne einem Zwang oder Druck ausgesetzt zu sein (UA 347):

b) Die - verschieden begründeten. - Meinungen der Staatsanwaltschaft und der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte hätte nicht als Gehilfe, sondern als Mittäter verurteilt werden

re

müssen, finden in den Feststellungen keine ausreichende Stütze»

5)

Maßgebend für Gie Abgrenzung von Täter- und Gehilfenschaft ist die innere Einstellung zur Tat. Von dieser der ständigen Rechtsprechung entsprechenden Auffassung (BGHSt 18, 87, 89 £) ist das Schvurgericht ausgegangen. Es hat die Umstände gesehen, die darauf hindeuten, daß der Angeklagte bei der Anforderung der Transportzüge mit Täterwillen gehandelt haben kann, und hat deren Bedeutung und deren Gewicht in Betracht gezogen. Trotzdem hat der Tatrichter eine solche Einstellung den Angeklagten nicht feststellen können, sondern die Überzeugung gewonnen,

daß dieser bei der Ausführung des ihm erteilten einmaligen und begrenzten Auftrags Himnler helfen wollte, dessen Aufgabe zu erfüllen (UA 350). Angesichts dieser rechtlich nicht angreifbaren Feststellung ist die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte sei als Gehilfe und nicht als Täter schuldig, entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für die Auffassung der Bundesanwaltschaft, das Schwurgericht habe - als es sich die Überzeugung bildete, daß der Angeklagte keine eigene Tat begehen, sondern eine fremde unterstützen wollte - verschiedene Tatsachen

außer Acht gelassen, die es selbst in dem ausführlichen Urteil festgestellt habe, ist kein ausreichender Anhalt vorhanden. Vielmehr führt das Urteil einleuchtende Gründe da-

für an, daß der Angeklagte, nicht ständig und auch nicht für längere Zeit in den großen Vernichtungsapparat einbezogen

und ohne wesentlichen Einfluß auf ihn, sich nicht selbst eigener Tatherrschalt bemächtigte, sondern dem Tätervillen Himmlers nur seine gelegentliche untergeordnete Hilfe lieh.

III. Der Strafausspruch läßt ebenfalls keinen Rechtsirrtun erkennen.

a} Das Schwurgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß als Strafe entweder lebenslanges Zuchthaus oder zeitige Zuchthausstrafe zwischen drei und fünfzehn Jahren in Betracht kam. Die Ansicht des Angeklagten, daß Beihilfe zum Mord zur Tat- ‚zeit nit höchstens fünfzehn Jahren Zuchthaus bedroht gewesen.

sei, trifft nicht zu. Die §§ 44, 49 StGB haben zwar erst nach

Be

der Tat ihre spätere Fassung erhalten. Vorher hatte aber berci+, % A GewaltverbrecherVO vom 5. Dezember 1959 nicht nur für Gevnltverbrecher, sondern "allgemein", also für den gesamten De. reich des Strafrechts bestimmt, daß für die Beihilfe zu einen Verbrechen die Strafe zulässig sei, die das Gesetz für dio Haupttat vorsah (BGH NJW 1962, 2209 Nr. 13; vgl. auch EGHSt 5, 373), Für die Beihilfe zum Mord war das damals die Todesstrafe (§ 211 StGB a.F.), jetzt, nach deren Abschaffung (Art. 102 GC) ist es lebenslanges Zuchthaus (§ 211 StGB n.F.). Nach 8 2 Abs. 2 Satz 2 StGB ist die mildere der beiden Bestimmungen anzuwenden. Daher hat das Schwurgericht mit Recht angenommen, daß für die Verbrechen des Angeklagten als höchste zulässige Strafe lebenslanges Zuchthaus in Betracht kam.

b) Bei der Ermittlung der angemessenen Strafe hat der Tatrichter zutreffend erwogen, daß er die fast vierjährige Internierungshaft des Angeklagten, die mit durch die hier behandelten Vorgänge verursacht worden ist, nicht auf die Strafe anrechnen könne, weil das Spruchgericht diesen an sich enrechnungsfähigen Freiheitsentzug (OGHSt 1, 95, 104 f und 150: BGHSt 4, 325, 326) bereits auf jene Strafe angerechnet hat, zu der es den Beschwerdeführer wegen der Zugehörigkeit zu einer verbrecherischen Organisation verurteilt hat. Die ‘von dem Spruchgericht verhängte Strafe, die von der hier abgeurteilten Tat ebenfalls in gewissem Umfang beeinflußt sein kann, ist nicht anrechnungsfähig; sie kann aber strafmildernd beachtet werden (BGH IM StGB § 60 Nr. 2). Das hat das Schwurgericht für angemessen erachtet. Es hat dem Angeklagten ferner, insbesondere zugute gehalten, daß er sich nachgewiesenermaßen | für zahlreiche jüdische und andere vom Nationalsozialismus | verfolgte Personen eingesetzt und mutig bei dem Abschluß eines Waffenstillstandes in Italien mitgewirkt hat.

Gleichwohl hat das Schwurgericht gegen den damals bereits

Stjährigen kränklichen Angeklagten die höchste zulässige zeitige Zuchthausstrafe verhängt; denn nur die Summe aller strafmildernden Umstände ließ es ihm gerechtfertigt erscheinen, trotz des ungeheuerlichen Ausmaßes des Verbrechens

und trotz der schweren Schuld des Beschwerdeführers von lebenslangem Zuchthaus abzusehen. Aus Rechtsgründen kann das

nicht beanstandet vrerden,

Hübner Seibert

Hei

Fiseher

Fikart

Be