BGH Urteil vom 23.06.1965 – 2 StR 378/64

2074 091 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR_378/64 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Polizcihauptwachtmeister Jürgen RBB zu: YeiiiEEEEED.

dort geboren om ib 1935:

wegen Körperverletzung im Amt.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juni 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

Sundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. Dotterweich Scharpenseel

Kirchhof

Meyer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt

als Vertreter der Bundesanweltschaft,

Justizangestellter

für Recht erkannt;

als Urkundsbeanter der Geschüftsstclle,

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers wird das Urteil des Landgerichts in Bremen - Strafkammer Bremerhaven - vom 6. Nai 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

II.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschcidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an cine andere Strafkamner des Landgerichts zurückverwiesen.

Dice Revision des Angeklagten wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten von dem Vorwurf einer Körperverletzung im Ant, begangen gegenüber den Hcbenkläger EWw, {rciscsprochen. Mit den Kosten des Verfahrens hat sie die Staatskassc belastet; sic hat cs jedoch abgelehnt, dieser auch die dem Angeklagten ervachscenen notwendigen Auslagen aufzucrlegen.

Die Staatsanwaltschaft und der Webenkläger vienden sich mit ihren Revisionen gegen den Freispruch, während der Angeklagte mit seincm Rechtsmittel eine Überbürdung der ihm erwachsenen notwendigen Auslagen auf die Staatskasse erstrebt. Sämtliche Beschwerdeführer erheben dic Sachbeschwerde, der Nebenkläger beanstandet zuden das Verfahren.

Die Revisionen der Staatsanvaltschaft und des liebenkläge haben Erfolg; dem Rechtsmittel des Angeklagten bleibt er versagt.

1.) Die Rüge des Ncbenklägers, die Strafkamner habe das ihr nach § 261 StPO zustehende Recht der freien Beweiswürdigung verletzt, indem sie die Bekundungen des Zeugen Ig-EB ivergsangen habe, ist unbegründet. Das bedarf jedoch keiner Erörterung, weil die Sachbeschwerde durchgzrceift.

2.) Allerdings trifft die Auffassung des Nebenklägers nicht zu, für cin Linschreiten des Angeklagten habe cs von vornherein an eincr gesetzlichen Grundlage gefehlt. Sie war durch § 10 Abs. 2 der Polizceiverordnung über die öffentliche Ordnung und Reinlichkeit in der Stadt Brcmer-

naven vom 18. Anril 1962 (BremGBl. S. 134) gegeben, wonach Hunde in öffentlichen Anlagen nur an der Leine geführt werden dürfen, soweit der Leinenzwang nicht auscrücklich aufgehoben worden ist. Wit dem Erlaß dieser Verordnung wurden ctwa bestehende, abweichende Regelungen außer Xrorlt gesctzt, ohnc daß es insoweit, wie der Nebenkläger ncint, einer besonderen "\Vegfallklausel" bedurft hätte. - Von der Wßeglichkeit cincer ausdrücklichen Aufhebung des Leinenzwen?:s wurde erst später Gebrauch gemacht, wie die entsprechende Amtliche Bekanntmachung der Stadt Bremerhaven vom 20. Juli 1963 (vgl. Bl. 51 der Strafakten) ergibt. - Sonach hat der Nebenkläger dem § 10 Abs. 2 aaO zuwidergcehandcelt, indem

er am 18. Mai 1963 seinen Schäferhund in den Grünflächen am Holzhafen unangeleint umherlaufen licß, und hat sich damit gemäß § 32 aaO einer Ordnungswidrigkeit schuldig gcmacht.

Der auf einem Streifengang befindliche Angeklagte war daher zum Einschreiten berechtigt. Ihm war auch nach 8 42 Abs. 1 des bremischen Polizeigesetzes vom 5. Juli 1960 (Brem6GBl. 5. 73) gestattet, zur Verhinderung der Ördnungsvidrigkeit Zwangsmittel anzuwenden, d.h. er durf%2 mit unmittelbarem Zwang gegen den Nebenkläger vorgehen, nach-- dem er diesen nach dessen unverständlicher und kceincenmwvcsos zu billigender Weigerung, der ihm erteilten Anordnung nachzukommen, mehrfach zum Verlassen der Anlage erfol:;zlos aufgefordert und ihm Zwangsmaßnahmen angedroht hatte. Bei deren Anwendung hatte er jedoch nach dem allgcemcin verbindlichen, zudem in § 3 des Polizeigesetzes ausdrücklich niedergelegten Grundsatz der Yerhältnismäßigkeit von FHittel und Zweck die Grenzen zu beachten, die »ei einer geringfügigen Zuwiderhandlung, wie sie hier gegeben war,

jedenfalls einem sich steigernden Einsatz von Zwangsmitteln gesetzt sind. Ob der Angeklagte bei seinen Vorgehen gegen den Nebenkläger diese Grenzen eingehalten hat, läßt Gas Urteil nicht mit der notwendigen Sicherheit erkennen, so daß keine abschließende Beurteilung möglich ist.

Keinen Bedenken begegnet allerdings die Aufiassung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich bei dem Bemühen, den Nebenkläger aus den Anlagen zu entfernen, insovwcit innerhalb jener Grenzen bevegt, als er ihn am Ärm gefaßt und später mit der Schulter vorangeschoben hat. Ob dies aber auch für die Annahme gelten kann, das Anlegen cines Handknebels möge noch im angemessenen Verhältnis zu der Schwere des Verstoßes gestanden haben, weil sich der Webenkläger gegen die Anwendung einfacher körperlicher Gevralt zur Wehr gesetzt habe, ist angesichts der Art und ;ieise, wie er sich zunächst verhalten, unä im Hinblick darauf, daß cr seine Personalien bereits angegeben hatte, schon zweifelhaft. Jedoch braucht das nicht entschieden zu werden, weil jedenfalls die Auffassung, der Gebrauch des Schlagstockes sei gerechtfertigt gewesen, in den Urteilsgründen keine Stütze findet.

Bei ihren Erwägungen hierzu geht die Strafkammer davon aus, daß Schläge mit dem Handstock das Maß dessen überschritten, was unter den Begriff der Verhältnisnäßigkeit falle, wenn sich der Ncbenkläger auf passiven widerstand beschrünkt hätte. Sie hält aber den Gebrauch des Schlagstockes für zulüssig, weil jener nicht nur passiven sondern tatsächlichen Widerstand geleistet habe, den sic darin sieht, daß er in der Endphase des Geschehens mit den Armen gegen den Angeklagten gestoßen und dabei aucn dessen Körper berührt habe, nachdem er zuvor geäußert

hätte, er sei im Nahkampf ausgebildet und trage eine Pistoic bei sich. Danach crachtet die Strafkammer hicr wohl jeden über ein rein passivces Verhalten hinausgehenden Widerstand für genügend, den Gebrauch des Handstockes zu rechtferticen. Dem Kann nicht zugestimmt werden. Die Grenzen, die nach den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zvcck, wie er in § 3 des Polizceigescetzes besonders zum Ausdruck gebracht ist, einer sich steigernden Anwendung von Zwangsmitteln gesctzt sind, müssen auch bci einem nicht mehr ausschließlich passiven Widerstand beachtet werden. Sie mögen sich allerdings ändern, wenn der Zuwiderhandelnde durch die Widerstandsleistung den Tatbestand des § 113 StGB erfüllt oder den Polizeibeamten gar in cine Notwchrlage bringt. Einem solchen Vorgehen wird in der Regel mit einer Steigerung der Zwangsmaßnahnen begegnet werden dürfen. Aber selbst dann

muß sich deren Linsatz danach bestimmen, in welchem Verhiltnis der zu erwartende Schaden zu dem beabsichtigten ärfolg stehen würde. Sonach hängt auch bei Leistung eines nicht nur passiven Widerstandes die Berechtigung des Polizcibcamten, sich zu dessen Brechung des Schlagstockes zu bedienen, von Umfang und Stärke des Widerstandes ab, den cr bci Erfülluns sciner polizcilichen Aufgaben findet.

Hierzu läßt das Urteil die erforderlichen Darlcgungen vermissen. Taß der Ncbenkläger mit scinen Armen nach dem Angeklagten gestoßen und dabci dessen Körper berührt hat, besagt für sich allein nichts über das Ausmaß des von dem Nchbenkläger geleisteten oder zumindest scitens des Angeklagten befürchteten Widerstandes. Das gilt auch trotz des in diesem Zusammenhang erwähnten Hinvweises des Wcbenklägers auf dic Ausbildung in Nahkampf und auf den Besitz einer Pistole, zumal da er sich hierauf nicht erst

Segen Ende der Auseinandersetzung berufen hat, sondern wesentlich früher, als er den Versuch des Angeklagten entgegentrat, ihm cine Knebelkette anzulegen. Infolgedessen reichen die - möglicherweise von der irrigen Annahnc der Strafkammer, jedes nicht rein passive Verhalten habe dic Verwendung des Schlagstockes erlaubt, becinflußten - Feststellungen des Urteils nicht aus, die Auffassung zu tragen, die Benutzung des Handstockes durch den Angeklagten sci

zur Überwindung des "tatsächlichen!" Widerstandes des Nebenkläsers gerechtfertigt gewesen.

3.) Aus diesem Grunde muß, den Antrage des Generalbundesanwalts entsprechend, das Urteil auf die Revisionen der Staatsanvaltschalt und des Nebenklägers aufgehoben und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an dic Vorinstanz zurückverwiesen werden. Dabei wird scegebenenfalls die Frage eines Irrtums des Angeklagten über dic Zulässigkeit seines Einschreitens zu prüfen scin. Sollte er im Hinblick darauf, daß nach § 42 Abs. 1 des bremischen Polizeigesetzes auch zur Verninderung von Ordnunsswidrigkeiten Zwangsmittel angewendet werden dürfen, geglaubt haben, er sei zur Benutzung des Schlagstockes befugt gewesen, nachdem mildere Zwangsmaßnahmen mehr oder minder wirkungslos geblieben waren, so hätte er sich in einem Irrtun

über die Rechtswidrigkceit seines {uns befunden. Scin Irrtum beträfe das Verbotensein der tatbestandsmäßigen Handlung; denn er hätte angenomnen, scin Vorgchen sci

in diesem Pallc durch eine Gegennorm gerechtfertigt, deren rechtliche Grenzen er verkannt hätte, Der Irrtun über die Rechtswiädrigkeit ist ein Yerbotsirrtum (EGHSt 2, 194, 197). Ob ein solcher Irrtum den Angeklagten entschuldigt hätte oder ob er vermeidbar gewesen wärc, ist cine weitere Frage, für deren Beantwortung das unverständliche Yerhalten des

Neberklägers sowie die Auffassung des Leiters der Landespolizcischule, wie sie in dessen Stellungnahme vom 20. Septenber 1963 (Bl. 37 ff der Strafakten) zum Ausdruck kommt, von Bedeutung scin können.

Il, Zur_Reyision des Angeklagten.

1.) Einer sachlichen Entscheidung iber die Revision steht äie Änderung, die auf Grund des Art. 10 Nr. 12 StPÄG die Vorschrift des § 467 StPO durch Anfügen der Absätze 4 und 5 erfahren hat, nicht entgegen. Zwar sind die darin getroffenen Bestimmungen, wonach über die Verpflichtung der Staatskasse, dic einem Angcklagten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen, durch besonderen Beschluß zu befinden ist, der

nur durch Zustellung bekannt gemacht wird und der der sofortigen Beschwerde unterliegt, gemäß Art. 18 in Verbindung nit Art. 14 StPÄG am 1. April 1965 in Kraft getreten. Das angefochtene Urteil ist jedoch vor diesem Zeitpunkt verkündet worden. Infolgedessen mußte nach § 467 StPO a,F,

über jene Verpflichtung der Staatskasse im Urteil entschieden werden, wie es auch in den Urteilsgründen durch die Ablehnung einer Belastung der Staatskasse mit den den Beschwerdeführer erwachsenen notwendigen Auslagen geschehen ist. Sich hiergegen zu wenden, war diescm daher nur nöglich, indem er das Urteil insoweit mit der Revision anfocht, Sie allein ist also das Rechtsmittel, das zu

einer Anderung oder Aufhebung der dem Angeklagten nachteiligen Entscheidung führen könnte, Deshalb muß sie

trotz der Gesetzesänderung sachlich beschieden werden.

2.) Dic sonach gebotene Überprüfung auf Grund der Sachbeschwerde hat indessen keinen Rechtsfehler zun Tachtcil

des Angeklagten ergeben. Die Revision übersicht, dan die Straikanmmer keine sicheren Feststellungen über den Yathergang hat treffen können, weil nach ihrer Ansicht die Einlassung des Angeklagten durch die Aussage des Ncbenklägers als Zeugen nicht mit letzter Sicherheit zu widerlegen war. Deshalb ist sie bei der rechtlichen Beurteilung zugunsten des Angeklagten von dessen Darstellung über

den Geschehensablauf ausgegangen, ohne jedoch von deren Richtigkeit überzeugt zu sein. Somit waren die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gcgeben, und es fehlt bci dieser Sachlage auch an jeden Anhalt dafür, daß die Strafkammer von dem ihr in § 467

Abs, 2 Satz 1 eingeräumten Ermessen einen rechtlich fcehlerhaften Gebrauch gemacht haben könnte.

Demnach muß die Revision des Angeklagten ohne Erfolz bleiben. Zur Klarstellung sei jedoch bemerkt, daß dieser Entscheidung des Revisionsgerichts nur das angefochtene Urteil zugrunde liegt und daß sie sich allein darauf bczieht, Sollte dic ncue Hauptverhandlung, die auf Grund der erfolgrcichen Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers erforderlich wird, wiederum zu einer Frcisprechung des Angeklagten führen, so wird über die Ver-

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pflichtung der Staatskasse, dic ihm erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen, erneut zu befinden scin.

Baldus Dotterweich Scharpenseel Kirchhof Meyer