BGH Urteil vom 16.02.1965 – 5 StR 538/64

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5 3tR 638/64

BUNDESGERICHTSHOF 238 028

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

l. den Kellner Walter w ED aus Ei Kreis SEE ,

geboren an EB 1955 ir rw, zur Zeit in Untersuchungshaft,.

2. den Ingenieur Harald H gEEEEEED Ä eus HB, dort geboren am iD 1927,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges im Rückfall u.a.

pi

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16.Februar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt 'als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka - Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ED

als Vertreter der Bundesanwsltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

II.

Die Revision des Angeklagten WB cegen das Urteil des Landgerichts in Bückeburg vom 25.September 1964 wird verworfen.

Die nach dem 25.September 1964 in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft wird dem Angeklagten VEREEEED auf die Zuchthausstrafe angerechnet.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Auf die Revision des Angeklagten H

wird das Urteil in allen Strafaussprüchen gegen ihn mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung. und ‚Entscheidung über die Strafen an das Landgericht

in Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

- Von Rechts wegen -

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‘ A. Di& Revision des Angeklagten Ws Il. .-

Die Verfahrensbeschwerden haben keinen Erfolg. 1. Die Strafkammer war oränungsmäßig besetzt.

a) Ihr ordentlicher Vorsitzender, der Landgerichtspräsident,war verhindert, weil er für den Sitzungstag vom Oberlandesgerichtspräsidenten Dienstbefreiung erhalten hatte, um am Juristentage in Karlsruhe teilzunehmen. Sein Vertreter war.nach dem. Geschäftsverteilungsplan der Landgerichtsrat Dr.von I. Dieser hat den Vorsitz geführt. Es trifft auch.nicht. zu, daß der ordentliche Vorsitzende fast regelmäßig durch ein anderes Mitglied der Kammer vertreten werde. Der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten ist zu entnehmen, daß etwa die Hälfte der Urteile der. ‚Kammer unter seinen Vorsitz ergeht. ‘Er wirkt ferner grundsätzlich an’ allen Beschwerdeentscheidungen der Kammer. und an ihren sonstigen Beschlüssen außerhalb der Hauptverhandlungen nit und pflegt auch die übrigen Geschäfte des Vörsitzenden Selbst zu erledigen. Damit ist sein Einfluß auf'die Rechtsprechung der Kammer hinreichend gesichert .(BGHSt .7,23, 26).

wu b).. ‚Der Gerichtsassesscr \ war dem , Landgericht als Krankheits- und Ferienvertreter zugewiesen und durch Beschluß des Präsidiuns vom 24. August 1964 unter Anderem der I; Strafkammer- zugeteilt worden: Dieser Kammer gehörte zwar auch. ‚Hoch der. Landgerichterat Bars’ an:' "Dadurch war aber der Vorsitzende, 'der nach: $. 69:6VG innerhalb der Kammer die Geschäfte verteilt, nicht gehindert, den Gerichtsassessor Wi zur Sitzung am 25.September 1964 heranzuziehen.

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2. Die Ehefrau des Angeklagten WB hat als Zeugin laut Sitzungsniederschrift nach Belehrung teils ausgesagt, teils das Zeugnis verweigert. Soweit sie Angaben gemacht hat, durften diese im Urteil verwertet werden. Die Bekundung der Frau, sie habe einen bestimmten Scheck in einer Tasche ihres Ehemannes gefunden (UA 8.15), lag übrigens auch im

"Rahmen dessen, worüber sie hatte aussagen wollen. Denn sie

hatte sich bereit erklärt, sich "über die Hingabe des Schecks an den Polizeibeamten vernehmen zu lassen". Dazu gehörte auch ihre Erklärung darüber, woher ‚sie den Scheck hatte.

II. . Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet. .

. Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Taten kommt nicht in Betracht,:. weil es am Gesamtvorsatz fehlt (BGHSt 1,313,315). Wie aus den Feststellungen hervorgeht, hatten die Angeklagten nicht von vornherein hinreichend bestimmte Vorstellungen davon, wann, gegenüber wem und auf welche Weise sie von den gefälschten Schecks Gebrauch machen würden. Die Begründung, mit der das Landgericht einen Vermögensschaden des. Schlossers Fey annimnt (UA S.25), entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt BGHSt 15,83). Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung in den Fällen No und So» entfernen sich unzulässigerweise von den Feststellungen. Diese tragen die Verurteilung. auch in den Punkten, in denen die Revision keine näheren: Ausführungen 'nacht. Die von ihr 'beanstandete "Höhe des Strafmaßes" 1äßt keinen Rechtsirrtum erkennen. | u

B. Die Revision des Angeklagten Ho

Da die Strafkammer den Angeklagten Ha» wegen des Falles AM nicht verurteilt hat, ist sein Rechtsmittel insoweit unzulässig. Es richtet sich sonst nur noch gegen den Schuldspruch im Falle Von und gegen alle Strafaussprüche.

I.

| Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Ihre Behauptung, daß sich der Angeklagte im Falle No "nicht verdächtigt fühlen konnte", geht fehl. Diese Tat war ihm in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluß ausdrücklich zur Last gelegt. Er hat sich über sie in der Hauptverhandlung ‚geäußert .(UA:S.28). Obwohl. der. Staatsanwalt beantragte, ihn in diesem Punkte. freizusprechen, durfte das. Gericht ihn verurteilen.

II.

Soweit’ sich die Sachbeschwerde gegen den Schuldspruch im Falle No richtet, hat sie keinen Erfolg. Denn das Urteil legt in rechtlich einwandfreier Weise dar, daß die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht völlis: ausgeschlossen war. 0

Die Strafaussprüche haben jedoch keinen Bestand.

. Nach einer Kopfverwundung. im Jahre :1944 ist der An-. geklagte im Jahre .1953 am Gehirn operiert worden. Er. leidet.seit Jahren an epileptischen Anfällen (VA .S.5).. Das Landgericht nimmt daher eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens an (UA S.38/39).

Die Strafkammer gibt sodann bei der Strafzumessung zunächst an, von welchem gesetzlichen Strafrahmen "allgemein auszugehen" ist, je nachdem, ob mildernde Umstände angenommen oder versagt werden, Sie entscheidet

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sich für die zweite Möglichkeit mit der Begründung, sie

habe zwar "von der ihr nach §§ 51 Abs.2, 44 StGB gewähr-

ten Befugnis, die Strafe zu mildern, Gebrauch gemacht";

diese Vergünstigung könne aber bei dem labilen und willensschwachen Angeklagten nicht zur Zubilligung mildernder Umstände führen, weil er sechs, zum Teil erhebliche Vorstrafen- habe und zwischen der Verbüßung der letzten Strafe und den neuen Taten nur reichlich ein Jahr liege (UA S.39/40).

Die Folgerung der Strafkamner, es kämen "daher nur Zuchthausstrafen als Freiheitsstrafen in Betracht" (UVA S.40), trifft nicht zu. Sie hat dabei die von 'ihr ausdrücklich mitgeteilte Sträfärohung des § 264 Abs.1 StGB vor Augen. Die §§ 51 Abs.2, 44 Abs.3 StGB eröffneten ihr aber die Möglichkeit, statt jenes ordentlichen einen anderen Strafrahmen anzuwenden, der sich an der oberen Grenze um einen Monat Zuchthaus, nach unten bis auf ein Viertel der angedrohten Mindeststrafe ermäßigt (BGHSt 1,115,117; BGH JZ 1956,500). Der Strafkammer stand also, wenn sie die Strafe wegen der verminderten Zurechnungsfähigkeit milderte, für jeden einzelnen Rückfallbetrug ein Strafrahmen von vier Monaten und fünfzehn Tagen Gefängnis (vergl. BGHSt 7,322) bis zu neun Jahren und elf Monaten Zuchthaus zur Verfügung; auch als Gesamtstrafe konnte Gefängnis in Betracht kommen (BGHSt 13,146). Dieser Rechtslage scheint sich die Strafkammer nicht bewußt gewesen zu sein. Es lag zwar in ihrem Ermessen, trotz der verminderten Zurechnungsfähigkeit den ordentlichen Strafrahmen des § 264 Abs.1 StGB anzuwenden. Dann hätte sie aber gerade nicht von der "Befugnis, die Strafe zu mildern, Gebrauch gemacht", wie sie erklärt.

Der Senat verweist die Sache nach § 354 Abs.2 Satz 2 StPO an ein anderes Landgericht zurück.

Der Bundesanwalt hat beantragt, beide Revisionen zu verwerfen.

In der: neuen Verhandlung empfiehlt es sich, die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch gegen HOEEEED zusrunäde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil jedoch:nicht wiederholt zu werden. Das Landgericht wäre übrigens verfahrensrechtlich nicht gehindert, ‚neben einer Zuchthaus-.oder Gefängnisstrafe noch jetzt die Unterbringung . des Angeklagten HE in einer Heil- oder . Pflegeanstalt anzuordnen (§ 358 Abs.2 Satz 2 StPO). Allerdings müßte dann eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit erwiesen, nicht nur nicht ausgeschlosser sein. Hierüber. ‚scheint. der Sachverständige, dem-die Strafkammer gefolgt ist,. sich bisher widerspruchsvoll geäußert.

zu haben (un. S. 38/39).

Sarstedt... . Koffka - Schmidt ‚Schmitt ‘ Dr.Börker