BGH Entscheidung vom 15.06.1964 – 2 StR 155/64

im Namen des Volkes In der Strafsache

den Hillsarbeiter Karı > m :.: : m geboren am MEERE 0; in Or o:: Au.

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Betruges im Rückfall u.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Meyer

Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundiesanwalt Dr. WW in üer Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ED bei der Verkünaune als Vertreter der Bundesanwaltschait,

Justizangesteilter serd als Urkundsbeasmter der Geschäftsstel’e.

für Necht erkannt:

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AuUl die Revision des Angeklagten wird das Urteil

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des handgerichts in Limburg/lahn vom 28. Januar 1964

mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte im Falle II 2 verurteilt worden ist,

2.) im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung

und untscheidung, auch über die Kosten des Rechis-

mittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Ürkundenfälschung in zwei Fällen und wegen Betruges im Rückfall in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen von dreimal 50 DM und einmal 1.00 Di verurteilt. Außerdem hat sie die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- und Pflegeanstalt angeordnet und ihm auf die Dauer von [ünf Jahren untersagt, sich als lakler, Vertreter und Kommissionär oder als angestellter

im Außendienst zu betätigen.

Die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Rechts

rügt, hat zum Teil Erfolge.

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I. Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, da sie nicht die den Mangel enthaltenden Tatsachen angibt (§ 344 Abs. 2 StPO).

II. 1.) Im Falle II 2 hatte der Angeklagte am 12. und 13. April 1962 jeweils einen und am 16. April 1962 zwei Aufträge mit falschen Namen unterzeichnet und diese unechten Urkunden dem Kaufmann OD vorgelegt, um ihn zur Zahlung von Provision zu bestimmen; er hatte keinen Erfolg. Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte nabe sich eines fortgesetzten versuchten Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht, da er die Taten innerhalb weniger Tage auf die gleiche Art und Weise und in der Absicht begangen habe, jeweils | zu täuschen unä damit zur Zahlung von Provision zu bewegen. Sie stellt damit aber nur einen Fortsetzungsvorsatz fest; ein solcher genügt zur Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs nicht. Hierzu ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Gesamtvorsatz erforderlich (BGHSt 1, 313). Wenn auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs einen Angeklagten in der Regel nicht beschweren wird, so ist doch hier nicht auszuschließen, daß bei Annahme von Einzeltaten die Strafkammer wie in den Fällen 1, 3, 4 jeweils auf Strafen unter einem Jahr Zuchthaus erkannt hätte und daß infolgedessen auch ie Gesamtstrafe auf Gefängnis hätte lauten wüssen (vgl. BGHSt 13, 146). Der Rechtsfehler führt daher insoweit zur Aufhebung des Urteils.

In der neuen Hauptverhandlung hat die Strai.«.«mmer zu klären, was die bisherigen Feststellungen oftrenlassen, ob der Angeklagte die fälschlich hergestellten Urkunden an verschiedenen Tagen oder gemeinsam an einem Tage dem OD übergeben hat. Bei getrennter Vorlage lägen drei Verbrechen des Betruges im Rückfall jeweils

in Tateinheit mit Urkundenfälschung oder, falls die Strafkammer nun einen Gesamtvorsatz feststellen kann, ein fortgesetztes Verbrechen des Betruges im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung vor. Hat der Angeklagte

die Urkunden gemeinsam ausgehändigt, wäre nur ein Verbrechen des Betruges im Rückfall gegeben. Hinsichtlich

der rechtlichen Beurteilung der damit zusammenhängenden Urkundenfälschungen wird auf die Entscheidungen des Bundesserichtshofs in RHSt 5, 2915 17, 97 hingewiesen.

2.) Rechtlich fehlerhaft sind auch die Strafaussprüche in den Fällen II 1, 3, 4 des Urteils. Die Strafkammer billigt dem Angeklagten zwar keine mildernden Umstände nach § 264 Abs. 2 StGB zu, mildert jedoch die in den Einzelfällen verwirkten Strafen nach § 51 Abs. 2 StGB. Sie hat deshalb jeweils auf sechs Monate Zuchthaus erkannt, dabei aber übersehen, daß gemäß § 44 Aks. 3 Satz 2 StGB eine unter einem Jahr verwirkte Zuchthausstrafe nach Maßgebe des § 21 StGB in Gefängnis umzuwandeln ist. Sie hütte daher in diesen Fällen anstelle der Zuchthausstrafe eine Gefängnisstrafe von neun Monaten aussprechen müssen. Die so gewonnene Gefängnisstrafe ist nicht nur eine stellvertretende Strafe; sie ist vielmehr die Strafe, auf die das Gericht erkennt, und daher allein die Grundlage für die Bildung einer Gesamtstrafe, neben der sie ihre Bedeutung einer selbständigen, der Rechtskraft fähigen richterlichen Entscheidung behält (RGSt 55, 97; BGHSt 13, 146).

Da somit die Geldstrafen in diesen Fällen neben Gefüngnisstrafen hätten ausgesprochen werden müssen, können die Ersatzstrafen hierfür nicht in Zuchthaus bestehen, selbst wenn die Gefängnisstrafen zur Bildung ciner Gesamtzuchthausstrafe herangezogen werden (R6GSt 54, 296; 62, 125).

Da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Strafe im Falle II 2 den Anspruch der Strafen in den übrigen Fällen beeinflußt hat, ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben, was zugleich den Wegfall der Sicherungsmaßregeln nach sich zicht. Die Strafkammer hat deshalb bei Bildung der neuen Gesamtstrafe wieder zu prüfen, ob sie die bisher verhängten Maßregeln für notwendig hält (BGHSt 14, 381). Zur Urteilsformel sei darauf hingewiesen, daß § 425 StGB die Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt vorsieht (RGSt 70, 177).

Baldus Dotterweich Scharpenseel

Meyer Henning