BGH Entscheidung vom 04.12.1963 – 2 StR 377/63

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In Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

den Ingenicur Friedrich Wilhelm T EEE :.: me GE; zcvozcn cr GE 1910 ir. VOTE Kreis CB,

wegen Betruges uU.2.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. WB in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. WW rei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf dic Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 9. November 1962, soweit er verurteilt worden

1. im Schuläspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt,

2. im Strafausspruch sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiosen,

Dic weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung in übrigen - wegen fortgesctzten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfülschung und Unterschlagung unter Einbeziehung anderer bereits rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtstrafe von zwci Jahren neun Monaten Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision erhebt er Verfahrensbeschwerden und macht unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts geltend. Das Rechtsmittel ist im wesentlichen unbegründet.

1.) Die Behauptung, über die Beeidigung des Sachverständisen Oberncedizinalrat Dr. Klingberg sei keine Entscheidung getroffen worden, wird durch das Sitzungsprotokoll wider-

lcst. In ihm ist vermerkt, daß der Sachverständige gemäß

8 79 StPO unbeeidigt blieb und unter dem Vorbehalt nochmaliger Vernehmung im allseitigen Einverständnis entlassen

wurde. Daraus ergibt sich,daß zumindest der Vorsitzende die liichtvercidigung anordnete, wozu er auf Grund seiner Prozeßleitungshefugnis berechtigt war (vel. BGHSt 1, 216). Irgendvwelche äußeren Nängel, die ihre Beweiskraft in Frage sicllen könnten, weist die Niederschrift nicht auf. Der weiterhin erhobene "Einwand der Fälschung" entbehrt jeder Grundlage. Sclbst

venn das tatsächliche Geschehen nicht richtig wicdergegeben scin sollte - mehr kann durch das Zeugnis des früheren Vertei-Aigers, auf das sich die Revision allein beruft, keinesfalls bewiesen werden -, spräche noch nichts dafür, daß die Urkundsbeanten dem Protokoll bewußt einen unrichtigen Inhalt gegeben, es also im Sinne dos § 274 Satz 2 StPO gefälscht haben könnten. Der Senat hat daher keinen Anlaß, dicsem Vorwurf nachzugehen, und zwar unsoweniger, als bisher nicht einmal cin Antrag auf Eerichtigung des Protokolls gestellt worden ist.

2o Den Antrag auf Zuzichung eines weiteren Sachverständigen, und zwar eincs Spezialisten für Zuckerkrankheiten, hat das Landgericht mit rechtlich einwandfreier Begründung abgelehnt. Zweifel an der Sachkunde des vernommenen Sachverständigen brauchten sich der Strafkammer nach der Sachlage nicht aufzudrüngen. Ob dieser die Akten cinsah und cine klinische Untersuchung des Anscklagten veranlaßte, stand in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dice Erstattung eincs schriftlichen Gutachtens war nicht erforderlich. Daß der Sachverständige in der Hauptverhandlung -— nur hierauf kommt cs an - nicht auf die Frage eingegangen ist;

wie sich die Zuckerkrankheit des Angeklagten entwickelt hat;

ist nach den Urteilsgründen auszuschließen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern cinem Spezialisten überlegene Forschungsmittel zur Verfügung gestanden hätten. Die Revision trägt

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sclbst in dicser Hinsicht nichts vor. Sie verkennt offenbar, caß unter Torschungsmitieln nur Hilfsmittel und Verfahren zu verstehen sind, deren sich der Sachverständige für seine wisschschaftliche Untersuchung bedient, nicht aber auch seine persünlichen Kenntnisse und Erfahrungen (BGH bei Dallinger MDR 1956, 398).

3.) Die Rüge, die Vorschriften des § 244 Abs. 2 und 6

StPO scien verletzt, weil die Strafkamner den auf Ver-

nchmung des Installateurs Mauer als Zeugen gerichteten Beveisamtrag stillschveigend übergangen habe, ist unbegründet. Nach dem Sitzungsprotokoll hatte der Verteidiger diesen Antrag nur hilfsweise gestellt. Über ihn brauchte daher erst im Urteil cntuchiceden zu werden. Das ist allerdings nicht ausdrücklich geschehen. Aus den Urteilsgründen (UA Bl. 10, 11} ergibt sich jedoch, daß die Strafkammer - abgesehen von der Schadenshöhe - von den behaupteten Tatsachen ausgegangen ist, dicse also als wahr unterstellt hat. Sie hat nämlich die entsprechende Rinlassung des Angeklagten als unwiderlegt angeschen. Auch hinsichtlich der Höhe des ihm entstandenen Schadens (12 000 tis 15 000 DM) ist die Strafkammer seiner Einlassung scTolgt. Daß durch den schon vor der Hauptverhandlung formulicrten Beveisamtrag mehr erreicht werden sollte, kann trotz der höheren Bezifferung des Schadens (mindestens 20 000 DM) nicht angenommen werden.

4.) Die übrigen Verfahrensbeschwerden, mit denen unter verschiedenen Gesichtspunkten Verletzung der Aufklärungspflicht behauptet wird, sind teils nicht ordnungsmäßig erhoben, weil nicht angegeben ist, welcher weiteren Beweismittel sich die Strafkammer noch hätte bedienen sollen (vgl. BGHSt 2, 168), teils offensichtlich unbegründet.

1.) Soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt wordon ist, begegnet nur die Annahme der Strafkammer Bedenken, daß cinc fortgesetzte Handlung vorliege. Der allgemeine,im voraus gefaßte Intschluß, bis zur Festigung sciner wirtschaftlichen Lage Tortlaufend Warenlieferanten durch Täuschung über seine Zahlungsfühigkeit und Zahlungsbereitschaft zu Lieferungen zu veranlassen, dic Waren weiterzuveräußern und die Rechnungen unter Ausnutzung sich bietender Verzögerungsnöglichkeiten nicht oder nur teilweise zu bezahlen, reicht nicht aus, um den erforderlichen Gesamtvorsatz zu begründen {vgl. BGHSt 1, 313, 315). Der Angeklagte ist jedoch hierdurch nicht beschwert. Auch dic Verurteilung wegen Urkundenfälschung läßt keinen ihn benachtciligenden Rechtsfehler erkennen.

2.) Durchgreifenden Bedenken unterliegt dagegen die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich in zwei Einzelfällen des fortgesetzten Betruges zugleich der Unterschlagung schuldig gemacht, weil er mit geschädigten Gläubigern nachträglich Sichcerungsübereignungsverträge über ihm nicht gehörende Gegenstände abschloß, um sie zur weiteren Stundung ihrer Forderungen zu veranlassen, Der erste Vertrag betraf einen Flügel, den die frühcre Schwiegermutter des Angeklagten unter Eigentumsvorbchalt des Veräußerers gekauft und noch nicht voll bezahlt hattc, der zweite einen Perserteppich und einen antiken Schrank, die eniweder der Schwiegermutter oder den Jieferanten gehörten. Der Flügel stand in dem von den übrigen Räumen abgesonderten Zimmer, das der Angeklagte in der von seiner früheren Ehefrau semieteten Wohnung innehatte. Teppich und Schrank befanden

sich in deren Wohnräumen.

In zweiten Fall kommt hiernach eine Unterschlagung schon deshalb nicht in Betracht, weil sich die Sachen nicht im Besitz oder Gewahrsam des Angeklagten befanden. Auch Diebstahl scheidet aus, weil Teppich und Schrank nicht aus der Wohnung entfernt wurden. Im ersten Fall mag der Angeklagte zwar Alleingevanrsam gehabt haben. Es fehlt jedoch an einer Zueignung im Sinne des § 246 StGB. Eine solche könnte in der rechtlich unvirksamen Sicherungsübereignung nur gesehen werden, wenn der Anzcklagte die Verstellung gehabt hätte, dem Gläubiger durch den Vertrag Eigentum zu verschaffen. Nur dann wäre nämlich durch den Vertragsabschluß sein Wille zum Ausdruck gekommen; dic Ligentümerin von der Sachherrschaft auszuschließen und den vlüigel scincnm eigenen Vermögen einzuverleiben (BGHSt 1, 262, 264). Daß der Angeklagte sich aber vorstellte, der Vertrag sei wirksam, hat die Strafkammer nicht lestgestellt. Nach der Sachlage ist auch auszuschließen, daß eine derartige Feststellung getrofien werden kann. Es kommt vielmehr - ebenso vie im zweiten Fall - nur ein von der Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges bercits erfaßtes weiteres ketrügerisches Handeln des ingeklasten in Betracht. Die Verurteilung wegen Unterschlagung muß daher entfallen.

3.) Diese Änderung hat die Aufhebung des Strafausspruches zur Folge; denn die Strafkammer hat, wie die Strafzumessungservägungen ergeben, strafschärfend berücksichtigt, daß der Angeklagte auch wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Dieser erhält damit Gelegenheit, in der neuen Verhandlung auf die Gesichtspunkte hinzuweisen, die nach Meinung der Revision bei der Strafzumessung nicht genügend berücksichtigt worden sinäs

4.) Zur Gesamtstraienbildung ist zu bemerken, daß es für die Anwendbarkeit des § 79 StGB auf den Zeitpunkt des ersten Urteils ankommt, hier also des Urteils vom 15. Januar 1959 und nicht desjenigen vom 16. Dezember 1959 (vgl. BGHSt 9, 383}. Baldus Dotterweich Mayr Meyer Henning