BGH Entscheidung vom 26.11.1963 – 1 StR 474/63

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ImNanen des Volkxke3

In der Strafsache

gegen

den Kraftfahrer Erich “OB zı: sum. geboron am EEE '9'0 :r Ti:

wegen gemeinschaftlich versuchter Fremdabtreibung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtsho& in der Sitzung vom 26. Novemker 1963, an der teilgenommen haben:

Scnatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willns Bundesrichter Dr, Hübner . Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangastellter WW |

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, _

für Rocht orkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Ürteil andgerichts Regensburg vom ?1, Juli 1965

L a) gegen ihn im Strafausspruch

) gegen den früheren Mitangeklagtenr rg»:

soweit er wegen gemeinschaftlich versuchter Fremdabtreibung verurteilt ist, im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben,

Dio weitergehande Revision wird verworfen,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Lendgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer gemeinschaftlich mit dem früheren Mitangeklagten EB Hozangenen Abtreibung an Karin DW, der Stieftochter Egp:, zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 2 Jahren aberkannt. Dia Revision des Angeklagten, die das Verfahren des Landgerichts beanstandet und dic Sachrüge erhebt, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urtails gegen den Angeklagten EB in Strafausspruch una gegen den früheren NMitangeklagten Egg, soweit das Lanägevicht diesen wegen gemeinschaftlich mit KgßWteszangener versuchter Fremdabtreibung verurteilt hat, im Strafausspruch sowio im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 5

I, Dio Verfahrensrüsenz 1. Das Landgericht hat den Prof, Dr. Luxenburger als Sachverständigen über dio Glaubwürdigkeit bestimmter Aussagen der

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Korin Dr vernommen, die sie im vorberoitonden Verfahren nach wiederholter Beiehrung über ihr Zcusnisverweigerungsrecht (Bl, 40 und 49 d.A.) gegenüber dem Ermittlungsrichter, dem vom Landgericht als Zeugen vernomnmenen Amtsgerichtsrat Dr. ie PR gemacht hatte, Dagegen bestehen entgegen der Meinung der Revision keine vorfahrensrschtlichen Bedenken. Prof, Dr, Iuxenburger hatto im Ermittlungsverfahren cin Gutachten über die Glaubwürdigkeit der Karin DIgpals Zeugin erstattet. Karin IP hatte in der Hauptverhandlung als Stioftochter des Angeklagten Ep von ihren Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch gemacht und wer nicht damit einverstanden, daß der Sachverständige über ihre Glaub. würdigkeit aussagta. Prof, Dr. Luxenburger hatte jedoch das Mädchen im Ermittlungsverfahren auf scine Glaubwürdigkeit untersucht, nachdom 89 wiederholt Über sein Zeugnisverweigerungsrocht belehrt worden war (EGHSt 11, 97; 13,1).

2, Das Landgericht war nicht gehindert, den Frauenfacharzt Dr, Fürst als Sachverständigen zu hören, auch wenn or im vorberoitenden Verfahren als Zeuge vernommen und ihm sausweislich des Verhandlungsprotokolls keine Ausnagegenchmigung erteilt worden war, Karin Di vieluchr ausdrücklich erklärt hatte, er sollo nicht vernomnen werden.

3. Der Amtsgerichtsrat Dr. Hs, der Karin DW in Ermittlungsverfahren nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungs rocht vernommen hatto, durfto über ihre damalige Aussage gehört werden (EGHSt 13, 394). Die im Zusammenhang mit der zu diesem Punkt erhobenen Rüge von der Revision aufgestellte Behauptung, das Lendgericht habe (mit dem Sachverständigen Er. Burkert) festgestellt, deß die Abtötung der Leibesfrucht bei Korin IB "nit Sicherheit" auf die Abtreibungshandlungen des Angeklagten zurückzufükren scoi, steht im Widerspruch zu der Verurteilurg des Angeklogten nur wegen versuchter Abtreibung.

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1, Die Sachrüge ist, soweit sie den Schuläspruch betrifft, nicht näher ausgeführt, Sie ist insoweit auch offensichtlich unbegründet, Bedenklich ist allerdings die — nicht näher dargelegte — Ansicht des Landgerichts, dis beiden an zwei zufeinander 2clgenden Tagen vorgenommenen Abtreibungshandlungen des Angeklagten seien eine - fortgesetzte Handlung. Durch die Annahme nur ciner Tat ist der Angeklagta jedoch nicht beschwert.

2, Der Strafausspruch hält einer Nachprüfung nicht stand.

a) Ohne Erfolg bleiben müssen allerdings die Angriffe der Revision, soweit sie sichtgegen die Annahme des Landgerichts richten, daß kein minder schwerer Fall im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB vorliege. Ob ein minder schwerer Fall vorliegt, ist aus der Gesamtheit der Äufleren und inneren Tatumstände zu beurteilen; dabei. können die Persönlichkeit des Täters und die Umständo, dia vor oder nach der Tat: liegen, verwertet werden, soweit sie Schlüsse auf den Grad der Schuld des Täters zulassen (BGHSt 4,8). Gegen dioso Grundsätze hat das Landgericht nicht verstoßen. Wenn as bei seinen Erörterungen zur Frage des Vorliegens eines minder schweren Falles auf die Gefährlichkeit des Vorgehens des Angeklagten himeist (UA 34), so hat es damit nicht die bei einer Abtreibung rogelmäßig gegebene Gefährdung der Schwangeren im Auge - das wäre sina unzulässige Erwägung gewesen (RG LZ 1916 Sp. 1254 Nr. 31) . ‚sondern die "besonders gefährliche Art dor Durchführung der Abtreibungshandlung ..., die unter Umständen geeignet ist,

es Leoben der so behandelton Frau ernstlich zu gefährden" (UA 33).

h) Das Landgericht hat os abgelehnt, die Strafe in Anwendung des § 44 StGB zu mildern. Zur Begründung hat os gesagt, eine Bestrafung des Angeklagten nur wegen Verguchs erfolge "nicht etwa deswegen, weil nachgewiosen ist, daß es beim Versuche blieb,

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sondern weil der Kausalzusammenhang zwischen der geeigneten Abtreibungshandlung und dem schließlichen Eintritt des Erfolges, wenn auch mit hoher Wahrscheinlichkeit. so doch nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden ölcherheit bejaht werden kann" (UA 34). (In gleicher Weise hat das Landgericht dem früheren Mitangeklagten FD eins Strafnilderung nach § 44 StGB mit der Erwägung versagt, er werde allein darum nur wegen Versuchs bestraft," weil ein vollandetes gemeinschaftliches Verbrechen der Fremdabtreibung nur mit hoher Wohrscheinlichkeit, nicht aber mit zur Verurteilung ausreichender Sicherheit angenommen werden konnte" (UA 32)),

Diese Ausführungen sind fehlerhaft,

Darüber, ob dio Strafe für ein versuchtes Verbrechen oder Vergehen gemildert warden soll, entscheidet der Tatrichter auf Grund seiner Gesamtbotrachtung aller wesentlichen Tatumständo und der Täterpersönlichkeit (BGHSt 16, 351 = MDR 1962, 228; BGH MDR 1962, 748). Je mehr dabei der Versuch der Vollendung nehegerückt ist, umsomehr pflegen sich die wesentlichen Strafzumessungstatsachen für Versuch und Vollondung zu decken, so daß eine Unterscheidung in der Bestrafung hier unangebracht und sachwidrig wäre (BGH MDR 1962,

748).

Eine unzulässige Erwägung in diesen Zusammenhang bedeutet ‘es aber, eine Strafmilderung nach § 44 StGB deswegen abzulehnen, weil die abzuurteilende Tat möglicherweise nicht ein Versuch geblichen, sondern zur Vollendung gekommen ist: Auch wenn der Tatrichter eine Strafmilderung nach § 44 StGB in einem Fall nicht vornehmen will, in dem der Verdacht besteht, daß dic Tat nicht nur versucht, sondern vollendot ist, hat er bei der Strafzumessung von dem Vorliegen eines Versuchs auszugehen. Tut er das nicht, sondern lehnt er eine Strafmilderung ab, weil die Tat möglicherweise keina versuchto, sondern eine vollendete Tat ist, so verhängt er in Wehrheit eine Verdachtsstrafe. Das ist unzulässig, weil es

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dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" widerspricht, der auch für dia Strafzumessung gilt (so auch Urteil des 3enats vom 25. Juli 1961 - IR 254/61). Gegen diesen Grundsat

hat das Lanägericht im voriiegenden Fall verstoßen, wie seine

r .

Ausführungen deutlich erkonnen lassen,

Der aufgezeigte Kechtstehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch.

Dersslbe sachlichrechtlicha Fehler, der die Aufhebung dss angsfochtenen Urteils gegen den Angeklagten KB in Straiausspruch zur Folge hat, hat auch die gegen den Angeklagten EB in Falle der gemeinschaftlich mit Ks Hezangenen versuchten Fremdabtreibung verhängte Strafe beeinflußt, Die Aufhebung des angefochtenen Urteils muß sich darum auf den früheren Kitangeklagten Erber erstrecken, soweit os sich um den Strafausspruch im Falle der gemeinschaftlich nit Ken hegangenen versuchten Fremdabtreibung und die Gesanmtstrafe handolt (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8, Januar 1954 - 2 StR 572/53).

Die Aufhokung der gegen den früheren Mitangeklagten > verhängten Gesamtstrafe umfaßt nach § 76 StGB den Ausspruch über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (BGHSt 1A, 58?). oo.

Dr, Geier u Willns Hübner

Fischer Sanders