BGH Entscheidung vom 25.07.1963 – 5 StR 516/63

5 StR 516/63

Im Namen des Volkes 2185 9 In der Strafsache 15 gegen

1. den Elektriker Friedrich R NEED ‚

2.

ohne festen Wohnsitz, . geboren am EEEEEEED 19531 ir OEEEEEED,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

die Hausfrau Erna R geborene Fi geschiedene aus 0 , geboren am 1913 in EB Krei: DER,

wegen schweren Diebstahls i.R. u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom. 10.Dezember 1963, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Prof.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär END als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkamt;

Auf die Revision des Angeklagten Friedrich Rei wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 25.Juli 1963, soweit es ihn und die Mitangeklagte Erna

RUE vetrifft,

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1. im Schuldspruch dakin geändert, daß beide im Falle 1 nur wegen einfachen Diebstahls - Friedrich RW in Rückfall - verurteilt werden,

2. im Fall I in den Strafaussprüchen und im übrigen in den Gesamtstrafaussprüchen nebst den Feststellungen hierzu einschließlich des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht aufgehoben, | "

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung ünd Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels ‚zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

- Von Rechts wegen -

- 3.

Gründes3

Die Revision des Angeklagten Friedrich RW erhebt lediglich die Sachrüge. Das Rechtsmittel ist nur teilweise begründet.

1. Die Schuldsprüche in den Fällen 2 und 4 bis 10 der Urteilsgründe sind rechtlich fehlerfrei.

2. Im Fall 1 (Lilly mp, VERS traSe E tragen dagegen die Feststellungen des Landgerichts nicht die Ver-

‚urteilung des Beschwerdeführers wegen nächtlichen Einschleichdiebstahls nach § 245 Abs.1 Nr.7 StGB. Für das Merkmal des "Einschleichens in diebischer Absicht" genügt nicht schon das heimliche und geräuschlose Hineingehen in ein bewohntes Haus, weil sonst jeder nächtliche Diebstahl aus einem bewohnten Gebäude von der Strafvorschrift betroffen würde. Denn der Dieb handelt fast immer heimlich. Zu diesem für jeden Dieb typischen Verhalten muß noch eine besondere Vorsichtsmaßnahme, eine listige Art der Ausführung hinzukommen, um die Tat zu einem Verbrechen im Sinne des § 243 Abs.1 Nr.7 StGB zu machen (BGHSt 9,253,255).

Daran fehlt es hier. Das Abwarten der Dunkelheit genügt nicht, weil die Vorschrift des § 243 Abs.1 Nr.7 StGB die Begehung der Tat zur Nachtzeit als weiteres selbständiges Tatbestandsmerkmal erfordert. Der Begriff des Einschleichens wird auch nicht dadurch erfüllt, daß der Angeklagte etwa eine Stunde vor der Tat in Begleitung der Mitangeklagten Erna KB zunächst. die Örtlichkeit .erkundete, die Außentür des Kellers ‚erprobte und den innen steckenden ‚Schlüssel 'abzog. Dies war keine Maßnehne, durch die ihm ein heimliches Betreten des Kellers überhaupt erst ermöglicht oder er gegen Entdeckung besonders gesichert wurde. Denn seine Bekannte Erna KW wußte, daß die Außentür des Kellers am Abend der Tat nicht verschlossen war. Daß Erna KBfür das

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Offenstehen der Kellertür gesorgt hätte, hat die Strafkammer nicht nachweisen können (UA S.26/27). Bei dieser Sachlage stellt sich das Verhalten des Beschwerdeführers nur als einfacher Diebstahl gemäß § 242 StGB dar.

Da weitere Feststellungen über besondere Vorkehrungen des Angeklagten nicht zu erwarten sind, kann der Senat in sinngemäßer Anwendung des § 354 Abs.1 StPO das Urteil entsprechend ändern. Verfahrensrechtliche Bedenken bestehen nicht, da es ausgeschlossen ist, daß der Angeklagte sich im Fall 1 gegen die Beschuldizung des einfachen Diebstahls anders und wirksamer hätte verteidigen können, als er es gegen den im Eröffnungsbeschluß vom: 1.Juli 1965 erhobenen Vorwurf des schweren Diebstahls nach § 243 Abs.1 Nr.7 StGB getan hat.

3. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall 1 zwingt dazu, die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von zwei Jahren Zuchthaus aufzuheben.

Die Aufhebung der Verurteilung im Fall 1 führt dagegen nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs in den anderen Fällen. Die Urteilsgründe ergeben cinwandfrei, daß die Strafen in diesen Fällen durch die Verurteilung im Fall.1 nicht beeinflußt sind. Das gilt insbesondere auch von der Verurteilung des Beschwerdeführers als gefährlichen Gewohnheitsverbreckers. Was die Revision sonst hiergegen vorbringt, ist offensichtl ich unbegründet.

Auch im übrigen läßt das Urteil keine Rechtsfehler erkennen.

Wegen der Aufhebung des Strafausspruchs im Falle 1 muß die Gesamtstrafe und mit ihr gemäß § 76 StGB auch der Ausspruch über die Zulässigksit der Polizeiaufsicht aufgehoben werden.

Da das Urteil, soweit der aufgezeigte Rechtsfehler die Änderung des Schuldspruchs und die Aufhebung des Straf-

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ausspruchs im Falle 1 erforderlich macht, sich auf die Mitangeklagte Erna RED .rstreckt, dis keine Revision eingelegt hat, ist nach § 357 StPO in gleicher Weise gegen sie zu erkennen. Auch pei ihr ist «s nach Lage der Sache ausgeschlossen, daß sie sich gegen die Beschuldigung des einfachen Diebstahls anders hätte verteidigen können als gegen den ihr im Eröffnungspveschluß als Mittäterin zur

Last gelegten schweren Diubstahl nach § 243 Abs.1 Nr.7 StGB, und ferner, daß die fehlerhutfte Verurteilung wegen schweren Diebstahls nach § 243 Abs.1 “r.7 StGB im Falle 1 sich auf die Bemessung der anderen gegen sie verhängten Einzelstrafen nachteilig ausgewirkt hat.

Hingegen ist gleicherweise die gegen sie ausgesprochene Gesamtstrafe aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen über len rechtskräftigen Schuldspruch im Falle 1 hinsichtlich des Beschwerdeführers und der Mitangeklagten Erna REEEB zu veriesen. Sie müssen in Urteil nicht wiederholt, sondern können als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt Koffka Schmidt

Börker Kersting