BGH Entscheidung vom 30.04.1963 – 1 StR 60/63

1_StR_60/63 2168 062

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1. den Korrektor Alfred M rer FOR , geboren am Pe 1910 in B 9 . 2. den Textilkaufmann isn CORE zus DEE,

dort geboren am 1913, wegen Totschlags u.2>

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willns Bundesrichter Dr, Hübner Bundesrichter Mai

Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. rd | als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >. als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Koblenz vom 19. Mai 1962 aufgehoben. Das Verfahren gegen sie wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägst die Staatskasse,

Von Rechts wegen

Sm

@ründe:

Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte GC»; damals Leutnant und Kompanieführer, am Osterdienstag 1945 den Bäckermeister Dggp aus Niederschelden festnehmen und seinem Bataillonskommandeur Hauptmann m den "nunmehrigen Mitangeklagten, vorführen. Dgpsollte einc Reihe von Sabotagehandlungen begangen haben. Bei einer davon hatte ihn angeblich der Angeklagte GW selbst betroffen. Er stand außerdem im Verdacht, die Planung eines Stoßtruppunternehnens an den Feind verraten und dadurch schwere Verluste der eigenen Truppe verursacht zu haben. Nach einer Vernehmung durch beide Angeklagte wurde DWauf dem Bataillonsgefechtsstand festgehalten. Als sich das Bataillon im weiteren Verlauf des Tages absetzte, gab der Angeklagte MD dem Angeklagten GE den Befehl, Derschießen zu lassen und den Vollzug zu melden. GP gab diesen Befchl

an einen Feldwebel weiter, der darauf DaB in einem Wald

abseits des Marschweges erschoß.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten Mes vesen

Totschlags, den Angeklagten GEB vezen Beihilfe zum Tot-

schlag je unter Zubilligung mildernder. Umstände nach § 213 StGB zu Gefängnisstrafen von einem Jahr und sechs

Nonaten und einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung des Verfahrens auf Grund des StFG 1954.

I. Die Strafverfolgung ist bei keinem der beiden Angeklagten verjährt. Die 15jährige Verjährungsfrist

(§ 67 StGB) ist nach § 68 StGB hinsichtlich beider Angeklagten, gegen die schon damals das Verfahren einheitlich geführt wurde, durch die Verfügung des Ermittlungsrichters vom 28. Januar 1960 (Bl. 137 R!.d.A} unterbrochen worden. Mit dieser Verfügung wurde Termin zur richterlichen Vernehmung des Angcklagten Mg bestimmt; diese Vernehmung fend am 19. Februar 1960 statt (Bl. 138 d.A.}. Sie sollte zugleich Aufschluß über die Beteiligung G@Bs geben, war also einc richterliche Handlung, die sich auch gegen diesen Angeklagten richtete.

II. Die vom Angeklagten GW erhobene Aufklärungsrüge läßt cs an der Bezeichnung der Beweise fehlen, die das Schwurgericht nach Auffassung der Revision noch hätte erheben sollen. Sie ist deshalb nicht zulässig. Die auf die Nichteinhaltung der Frist des. § 275 Abs. 1 StPO gestützte Rüge hat der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung fallen lassen,

III. Daß die Sachrüge der Angeklagten zu einem Freispruch durch den Senat führen könnte, ist auszuschließen. Da andererseits die Ablehnung der Einstellung des Verfehrens nach dem StFG 1954 durch das Schwurgericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet und der Senat sich in der Lage gesehen hat, das Verfahren selbst auf Grund des § 6 StFG 1954 einzustellen, braucht die Frage, ob die Sachrüge sonst zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache hätte führen. können, nicht erörtert zu werden.

IV. Das Schwurgericht hat die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens nach § 6 StFG 1954 nur

insoweit als gegeben angesehen, als die Tat unter dem Einfluß der außergewöhnlichen Verhältnisse des Zusammenbruchs in der Zeit zwischen dem 1. Oktober 1944 und dem 31. Juli 1945, nämlich im April 1945, begangen worden

ist und gegen beide Angeklagten Strafen ausgesprochen worden sind, die unter der gesetzlichen Höchstgrenze von drei Jahren Freiheitsstrafe lagen. Alle übrigen Voraussetzungen des § 6 StFG 1954 hat es verneint. Es hat dabei die Anforderungen, die, für die Anwendung dieser Vorschrift zu gelten haben, überspannt.

Das Schwurgericht meint, daß der Täter nur dann "in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls" gehandelt haben könne, wenn er sich in einer "echten Konfliktslage" befunden habe. Es verneint dies beim Angeklagten Mg weil er die Erschießung aus Abschreckungsgründen befohlen habe, die rcechtsstaatlich nicht zu vertreten seien, und beim Angeklagten GW: weil dieser die Unverbindlichkeit des ihm erteilten Befehls erkannt und den Befehl deshalb nicht in der Annahme einor Dienstpflicht ausgeführt: habe. In beiden Fällen leitot das Schwurgericht damit die Nichtanwendung des § 6 StF6 1954 im Grunde allein daraus ab,.. daß die Angeklagten dic im Schuldspruch bezeichneten strafbaren Handlungen begangen haben, bei N im einzelnen daraus, daß er nicht in einem Verbotsirrtum- handelte, und bei. GEB Asraus, daß er das Verbrecherische des ihm erteilten Befehls bestimmt erkannte und deshalb nicht nach § 47 MStGB entschuldigt war (vgl. BGHSt 5, 239). Wäre das richtig, dann könnte die Amnestievorschrift in den Fällen befehlsgemäßen Handelns eines Soldaten überhaupt keinen Anwendungsbereich haben; denn der gehorchende Untergebene, der nicht erkennt, daß

der Befehl die Begehung eines Verbrechens bezweckt, ist nach § 47 MStGB freizusprechen. Daß er den verbrecherischen Zweck des Befehls erkennt, ist notwendige Voraussetzung dafür, daß er sich überhaupt strafbar gemacht hat. In den übrigen Fällen der bloßen Annahme einer Amts-, Dienstoder Rechtspflicht blieben, wenn man der Meinung des Schwurgerichts folgte, für die Amnestie nur die Fälle übrig, in denen der Täter in einem vermeidbaren Verbotsirrtum handelto. Daß dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Wie mit der Hervorhebung durch das Wort "insbesondere" zweifelsfrei zum Ausdruck kommt, wollte der Gesetzgeber gerade auch in Fällen des Handelns auf Befehl Straffreiheit gewähren. Gewährung von Straffreiheit setzt jedoch Strafbarkeit oder doch mögliche Strafbarkeit im Einzelfalle voraus. Diese aber könnte beim-Handeln auf militärischen Befehl nur eintreten, wenn der Täter das Verbrecherische des Befehls bestimmt erkannte (BCHSt 5, 239). Hierbei sollten dann sogar Fälle erfaßt werden, für die eine Strafe von drei Jahren Zuchthaus angemessen erschiene. Schon daraus ergibt sich, daß das 'Schwargericht die Voraussetzunge für die Anwendung des § 6 StFG 1954 zu eng aufgefäßt hat. Für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift kann es nicht, wie es der Wortlaut des Gesetzes an sich ällerdings nahelegt, ‚ auf cinen Pflichtenwiderstreit ankommen, der sich aus der Meinung des Täters ergibt, er sei von Rechts wegen zur Begehung der Tat verpflichtet. Sie ist auch in den Fällen des Handelns auf Befehl nicht nur, wie es dem Schwurgericht möglicherweise vorschwebte, für notstandsähnliche Lagen gedacht oder allgemcin auf ‚Fälle beschränkt, in denen der “ Täter der von ihm vollbrachten Handlung innerlich widerstrebte. Sie trifft vielmehr alle Fälle, bei denen in der Vorstellung des Täters bei der Begehung der: Tat unbeschadet

der sicheren Erkenntnis des Unrechts der Gedanke an wirkliche oder vermeintliche Amts- oder Dienstpflichten als antreibende Kraft wirksam war.

Dies traf nach den vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen für beide Angeklagte zu. Sie waren unwiderlegt davon überzeugt, daß Dgg mehrfach Sabotage und Verrat geübt und durch seinen Verrat die schweren Verluste verschuldet hatte, welche die vom Angeklagten CB geführte Kompanie bei dem Stoßtruppunternehmen am Vortage erlitt, Sie befürchteten von ihm ähnliche Handlungen auch für die Zukunft. Ihre Dienstpflicht gebot ihnen deshalb nicht zuletzt mit Rücksicht auf ihre Soldaten, gegen Dgeinzuschreiten. Dieses Einschreiten stand bis auf den Tötungsbefehl und seine Ausführung mit der Rechtsordnung durchaus im Einklang. Soweit ihr Vorgehen mit der Begehung der strufbaren Handlung dann den Kreis des Gebotenen oder Erlaubten verließ, war es auch weiterhin unwiderlegt von dem Gedanken an die Dienstpflicht oder vermeintliche Dienstpflicht und zwar besonders mit Rücksicht auf das Wohl der anvertrauten Truppe beherrscht. Andererseits bieten die Feststellungen des Schwurgerichts keinen‘ Anhalt dafür, daß es den Angeklagten etwa darum gegangen sein könnte, einen terroristischen Beitrag zur Erhaltung des nationalsozialistischen Regimes zu leisten. Dem Urteil des Schwurgerichts ist nach alledem mit ausreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß die Angeklagten die Tat "in Annahme eincr Dienstpflicht" begingen.

Für den Täter, der die Tat in Annahme einer Dienstpflicht begangen hat, wird Straffreiheit nach § 6 StTG 1954

auch bei Vorliegen aller anderen Voraussetzungen nicht gewährt, wenn ihm nach seiner Stellung oder seiner Einsichtsfähigkeit zuzumuten war, dic Straftat zu unterlassen. Auch diese weiteren Voraussetzungen hat das Schwurgericht bei beiden Angeklagten ausdrücklich verneint. Es hat dabei gleichfalls höhere Anforderungen gestellt, als sie sich aus den Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben. Indem es bei dem Merkmal der Einsichtsfähigkeit den bloßen Tatvorsatz genügen ließ, hat es wiederum verkannt, daß

dic Anwendung der Bestimmung das. Vorliegen einer strafbaren Handlung voraussetzt. Beim Merkmal der Stellung des Täters hat es nicht genügend in Rechnung gestellt, daß der Einschränkung durch die Zumutbarkeitsklausel der Wunsch des Gesetzgebers zu ‚Grunde. lag, "führende Persönlichkeiten nicht zu amnestieren" (2. BT, Prot. 5, 1558 c}. Da es sich bei der Entscheidung BGHSt 13, 268, auf die das ‚Schwurgericht sich bezieht, um einen kommandierenden General, ‚handelte, bestand demals für den Senat kein besonderer Anlaß, die ‚Bedeutung des, Dienstgrads und der Dienststellung für gen Begriff der "Stellung" des Täters i.$S. des 86 StFG 1954 noch besonders hervorzuheben, Im gegebenen Fall verhält es sich anders. Denn weder cin mit der Führung einer ‚Kompanie beauftragter Leutnant noch ein als Führer eines Bataillons eingesetzter Hauptmann nahm ohne weitereg eine Stellung von dem Gewicht ein, wie sie dem Gesetzgeber vorschwebte.. Bu

Im Ergebnis ist der Senat zu der Überzeugung gelangt; daß bei dem Angeklagten cu. der auf Befehl handelte, erst im Kriege Soldat geworden und erst kurze Zeit vor der Tat zum Leutnant befördert worden war, die Voraussetzungen des § 6 StFG. 1954 völlig. zweifelsfrei gegeben sinds

Bedenken gegen die Einstellung hätten nur bei dem Angeklagten MB bestechen können, der schon seit 1929 Soldat, seit 1940 Offizier und seit Sommer 1944 Führer eines Bataillons war. Der Senat hat diese Bedenken jedoch nicht als durchgreifend erachtet, weil das Schwurgericht bei diesem Angeklagten eine nur um drei Monate höhere Gefängnisstrafe als beim Angeklagten Ge für erforderlich hielt und damit auf eine Strafe erkannt hat, die um mehr als die Hälfte unter der amnestiefähigen Strafhöhe lag. Darin komnt deutlich zum Ausdruck, daß das Schwurgericht Stellung und Einsichtsfähigkeit des Angeklagten MB richt sehr viel höher bewertet hat als Stellung und Einsichtsfähigkeit des Angeklagten GB: Der Senat hat weiter berücksichtigt, daß das Schwurgericht die Bedeutung der Ausbildung für das Maß der Einsicht ersichtlich ebenso überschätzt hat wie die kurzfristige Gefechtsruhe im Zeitpunkt der Tat für das Merkmal der Stellung.

Nach alledem war die Einstellung des Verfahrens gegen beide Angeklagte auszusprechen.

Dr. Geier Willms Hübner

Mei " Sanders