BGH Entscheidung vom 14.12.1962 – 4 StR 414/62

2176 079

Im Nanen des Volkes

In der Strafsache

gegen”

den Maurer Karl 27 CB ; ohne festen Wohnsitz, geboren am. BD EB in EB; zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Rückfalldiebstahls

hat der 4. Straisenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Dezember 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Kotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen

Bundesrichter Dr. Flitner ft als beisitzende Richter,

Lanägerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Tandgerichts in Essen vom 16. Mai 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist unter Preisprechung im übrigen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten schweren Dicbstahls im Rückfall in zwei Fällen, begangen in Ei und in DB-I1 EB, zu einer Gesamtstrafe von 5 Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Dazu hat das Landgericht seine Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm auf die Dauer von 5 Jahren die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt.,

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge

1. Zu Recht hält die Revision die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Vereidigung von Zeugen für verletzt, weil der als Zeuge vernommene Kriminalmeister TB unvereidigt blieb, ohne daß dies beschlossen wurde. Da die Strafkammer im angefochtenen Urteil von den eidlichen Bekundungen des Tries ausgeht, läßt sich nicht ausschließen, daß die Verurteilung des Angeklagten wegen des in BB-I: m vegangenen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfail auf dem erwähnten Rechtsfehler beruht. Denn es ist möglich, daß insoweit die Aussagen des N für die Beweiswürdigung des Ionägerichts von Bedeutung gewesen sind. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses im Umfang der bezeichneten Verurteilung. |

2. Die Aufklärungsrüge des Beschwerdeführers könnte unerörtert bleiben, weil die Verurteilung des Angeklagten wegen des in Ep bezungenen schweren Diebstakls im Rückfall aus sechlichrechtlichen Gründen aufgehoben werden muß (vgl. II). Für den Fortgang des Verfahrens vor dem Tatrichter wird je-

doch insoweit folgendes bemerkt:

Der Beschwerdeführer hält § 244 StPO zu Unrecht für verletzt, wenn er meint, die Strafkammer habe den Antrag des Verteidigers des Angeklagten in der Hauptverhandlung, den Angeklagten zur Beobachtung für die Dauer von höchstens 6 Monaten in eine Heil- und Pflegeanstalt einzuweisen, nicht ablehnen dürfen. Auf diesem Rechtsfehler beruhe das angefochtene Urteil. Denn infolgedessen habe das Lendgericht die Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 Abs, 2 StGB zu Unrecht verneint.

Die Begründung des diesen Antrag des Verteidigers zurückweisenden Beschlusses unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Denn die Frage, ob eine Anstaltsbeobachtung anzuordnen ist, ist in § § 1 StPO besonders geregelt und dort dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts überlassen. $_§ 1 StPO gilt auch für das erkennende Gericht. Nur dann ist er verletzt, wenn das Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch macht (vgl. BGHSt 8, 76, 77). Dafür, daß dies hier geschehen ist, ist nichts ersichtlich. Die Revision läßt bei ihren Ausführungen dazu außer Acht, daß die Sachverständige in der grunälegenden, seelenkundlichen Beurteilung des Angeklagten mit der Begutachtung des im früheren Strafverfahren gegen den Angeklagten 24 KIs 26/56 des Landgerichts Essen vernommenen Sachverständigen Dr. Heguwe übereinstimmt und sich deshalb eine längere Beobachtung des Angeklagten nicht als notwendig erweisen mußte. Die Sachverständige hat, wie ihr schriftliches Gutachten in den Hauptakten (Bl. 132 ff) ergibt, den ängeklagten fuchärztlich gründlich untersucht, sich mit dem erwähnten Gutachten des Dr. Hei zuseinandergesetzt, das eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Angelilagten als nicht ausschließbar bezeichnete, und ihre Auffassung,

daß der Angeklagte zur Zeit der jetzt abgeurteilten Tat ” voll zurechnungsfäkig gewesen sei, im einzelnen gerechtfertigt. Die Begründung dafür, der Angeklagte sei nachgereift und habe zur Tatzeit nicht mehr wie bei seinen früher begangenen Straftaten unter dem geschlechtlichen Einfluß seiner früheren Geliebten gestanden, ist rechtlich unangreifbar. Die Behauptung des Beschwerdeführers, im Zuchthaus sei eine Nachreife nicht möglich, ist in dieser Allgemeinheit unrichtig.

II. Die Sachrüge

Sachlichrechtliche Bedenken erweckt, wie schon unter I erwähnt, die Verurteilung des Angeklagten wegen des in EB vegangenen schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB) im Rückfall zum Nachteil der Firma Kogp und kp als Teilakt der vom Landgericht angenommenen fortgesetzten Handlung. Dabei geht das Landgericht von folgendem Sachverhalt aus:

In der Nacht vom 27. zum 28. August 1961 erbrach der Angeklagte die verschlossene Tür einer Baubude der Firma Kog> und KB und entwendete aus ihr Werkzeug, u.a. eine

Spitzhacke, einen Vorschlaghamner, einen Meißel und eine

Axt. Dieses Werkzeug schaffte er in den in der Nähe liegenden Neubau Tose>straße W, in den er sich über das Wochenende aufhielt. Dort versuchte er vergeblich, die Tür zu einem verschlossenen Abstellraum aufZubrechen. Die benachbart wohnende Hausfrau Hildegard DEE vurde auf die Geräusche aufmerksam. Sie benachrichtigte die Polizei. Diese nahm den Angeklagten fest. Der Meißel wurde später

zuischen der Oberkante der erwähnten Tür und der Wanäü einge-

klemmt gefunden. Auch das andere Werkzeug wurde am folgenden Tage in dem für jedermann zugänglichen Neubau durch Arbeiter entdeckt.

Zur Begründung der Verurteilung des Angeklagten heißt es im angefochtenen Urteil: Zwar sei dem Angeklagten nicht nachzuweisen, daß er das Werkzeug endgültig habe behalten wollen. Dennoch habe er "auch insoweit fremde bewegliche Sachen in Zueignungsabsicht weggenommen." Nach den getroffenen Feststellungen gehe die Benutzung des Werkzeugs über ein strafloses Ingebrauchnehmen an Ort und Stelle hinaus. Der Angeklagte habe das Werkzeug in den noch nicht fertiggestellten Neubau mitgenommen. Dort sei es am folgenden Tage erst durch Arbeiter gefunden worden, also zwischenzeitlich dem Zugriff Dritter preisgegeben gewesen.

Diese rechtliche Würdigung leidet darunter, daß das Landgericht die den Angeklagten bei seinem Handeln beherrschenden inneren Vorstellungen nicht näher erörtert hat. Es bleibt infolgedessen offen, ob der - nicht nach-

weisbar zum endgültigen Behalten des Werkzeugs entschlosse- .\

ne — Angeklagte, wie es für die rechtliche Annahme eines Diebstahls unter solchen Umständen erforderlich gewesen wäre, schon bei der Wegnahme des Werkzdugs davon ausgegangen ist, daß er einen etwaigen Zugriff Dritter auf das Werkzeug in Kauf? nehmen und er es dem Zufall überlassen wolle, ob der Eigentümer das Werkzeug wieder erhalte. Nur dann würde hier der Angeklagte in Zueignungsabsicht weggenommen haben. Nach der Schilderung des Tathergangs bleibt jedoch die Möglichkeit, daß der Angeklagte nur durch seine Festnahme daran gehindert worden ist, die Werkzeuge bis zur Rückgabe an die Eigentümerin in gesicherter Obhut zu halten oder sie dahin zu überführen. Daran ändert der Umstand nichts, daß der Angeklagte den Neubau, - anscheinend ohne besondere Sicherung der dort zurückgelassenen Werkzeuge - verlassen hat. Denn aus der Schilderung des Tatherganges ist nicht zu entnehmen, daß der Angeklagte sich von dem Neubau, in dessen Nähe er

festgenommen wurde, weit entfernen wollte und die Vorstellung hatte, die dort zurückgelassenen Gegenstände, u.a. auch Diebesgut aus anderen von ihm begangenen Einbruchsälebstählen, könnten während seiner Entfernung von Neubau in diesem gefunden werden. Besonders beachtlich ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte nach den Fest stellungen des angefochtenen Urteils sogar seinen Anzug nit Ausweispapieren im Neubau zurückließ, was in besonderem Maße Zweifel an der Absicht begründen könnte,

das weggenonmene Werkzeug dem Zugriff eines beliebigen Dritten preiszugeben.

Bei neuer Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht - falls es nicht doch glaubt, den Willen des Angeklagten feststellen zu können, das Werkzeug zum Zwecke des endgültigen Behaltens wegzunehmen — sich unter Beachtung des § 265 Abs. 1 StPO auch damit auseinander zu setzen haben, ob der Angeklagte etwa das Werkzeug unterschlagen hat, indem er es, als er den Neubau verließ, be-

wußt dem Zugriff Dritter preisgab. Auch in diesem Zusammen-

hang gewinnt aber Bedeutung, daß der Angeklagte nach dem festgestellten Sachverhalt ihm gehörige Sachen in Neubau zurückließ,

Gelangt das Landgericht nicht erneut zur Verurteilung des

Angeklagten wegen Diebstahls und auch nicht zu seiner Verurteilung wegen Unterschlagung zum Nachteil der Firma Kogp und KB, aber wiederum zur Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls zum Nachteil anderer, weil er mittels des aus der Baubude genommenen Werkzeugs demit begonnen hatte, im Neubau eine verschlossene Eisen-

tür aufzubrechen, um aus dem hinter ihr liegenden Ab- m

stellraum ihm nicht gehörige mitnehmenswerte Gegenstände zu stehlen, so wird es, um den Eröffnungsbeschluß auszu-

[f

schöpfen, der von einer fortgesetzten Handlung des Angeklagten ausgeht, diesen von dem ihm als Teilakt zur Last gelegten vollendeten schweren Diebstahl im Rückfall zum Nachteil der Firma Koggp und KB ausdrücklich freizusprechen haben (vgl. BGH NW 1951, 726 Nr. 26).

Nicht gerügt hat die Revision, daß es das landgericht in Urteilsspruch des angefochtenen Erkenntnisses versehentlich unterlassen hat, die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszuge der Landeskasse aufzuerlegen, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist. Daß die Kostenentscheidung nach § 467 Abs. 1 StPO fehlt, ist unschädlich. Der Staat hat die Kosten ohnehin zu tragen, falls kein anderer Kostenschuläner vorhanden ist (vgl. Rleinknecht/Müller, StPO, 1958, Anm. 3 zu § 467).

Rotberg Krumme Martin

Lang-Hinrichsen Flitner