BGH Urteil vom 04.05.1962 – 4 StR 71/62

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Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: Ja StGB 8 263

a) Beim Anstellungsbetrug des durch privatrechtlichen Dienstvertrag verpflichteten Angestellten, der über seine berufliche Vorbildung getäuscht hat, ist für die Feststellung eines beim Dienstberechtigten eingetretenen Vermögensschadens entscheidend, ob der Lienstverpflichtete die Leistungen erbringen kann, die auf Grund seiner gehaltlicnen Eingruppierung allgemein von ihm erwartet werden dürfen. (Im Anschluß an BGH 4 StR 93/61 vom 21. Juli 1961, NW 1961, 2027 Nr. 18. 4

b) Ein Vermögensschaden des Lienstberechtigten kann auch in der Gefährdung erblickt werden, die dadurch entsteht, daß ein in einem privaten Dienstverhältnis stehender Angestellter, der wegen Vernögensstraftaten erlittene erhebliche Vorstrafen verscnwiegen hat, in der für ihn vorgesehenen Stellung über Vermögen des »ienstberechtigten verfügen kann.

BGH, Urt. v. 4. Mai 1962 - 4 StR 71/62 - LG Paderborn

4_StR 11/62

m Namen des volkes

In der Strafisache gegen

den Bauführer Johannes K (Hm zus LEEB, zsevoren an mm oo: in IB:

wegen Betrugs i.R.

hat der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Lr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Arumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Professor bDr.Lang-Hinrichsen Bundesrichter ir.Flitner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr.Dr in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

. das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 24. Oktober 1961 in den Fällen I und II mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Lem Angeklagten wird zur Last gelegt, sich im Jahre 1958 als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher des Betrugs in drei Fällen dadurch schuldig gemacht zu haben, daß er sich äurch wahrheitswidrige Angaben bei der Stadtverwaltung TB unü bei Ger Stadtverwaltung IB Anstellungen als Bauingenieur erschlich und Treibstoff auf Kredit bezog. Das Lanägericht hat ihn in allen ärei Fällen freigesprochen. Lie auf Verletzung verfahrensrechtlicher una sachlichrechtlicher Vorschriiten gestützte Revision dcr Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Freisprechung des Angeklagten in den beiden ihm zur Last gelegten Fällen I unä II wegen Anstellungsbetrugs. Das vom Generalbunäesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils in beiden angelocntenen Fällen.

II. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts arbeitete der Angeklagte von 1925 bis 1936 im Betriebe seines Vaters, der Bauunternehner war. Wegen seiner wiederholten Vorstrafen wegen Betrugs hatte er sein Vorhaben, eine Staatsbauschule zu besuchen, nicht verwirklichen können. Vom Jahre 1937 ab war äer Angeklagte als Bauführer bei der Organisation TB tätig. Nach dem Kriege machte er sich als Bauunternehmer selbständig. Er hatte in seinem Hochuna Tieflbaugeschäft zeitweise bis zu 200 Arbeitskräite beschäftigt. Obwohl er keine Meisterprüfung abgelegt hat, wurde er ausnahmsweise in die Handwerksrolle der Hanäwerkskammer in RR ) eing>tragen. Auch wurde ihm die Anleitungsbefugnis für Gas Kaurerhandwerk übertragen. Er wurde weiter zur Um - scnulungsauspiläung herangezogen und als Innungsover-

meister vorgeschlagen. Auf fachlichem Gebiet geno. der Angeklagte damals großes Ansehen. Im Jahre 1947 und in den folgenden Jahren bis 1955 wurde er wegen kKückfallbetrugs wiederholt, und zwar auch zu Zuchthausstrafen, verurteilt.

Tanacı bemühte sich der Angeklagte im Sommer 1958 um eine Bauleiterstelle bei der Stadtverwaltung NED, sie hierzu einen Tiefbauingenieur suchte. Bei der Bewerbung gab er der Wahrheit zuwider an, Tieibauingenieur zu sein und früher bei der Organisation T@ ien Rang eines Generalmajors bekleidet zu naben. Außerdem versicherte er schriftlich, nicht vorbestraft zu sein. Er wurde hierauf am 4. August 1958 nach Besoldungssruppe IV b TOA, der gehobenen Vergütungsgruppe für Bauingenieure, als Bauingenieur unter vorläufiger Befristung des Dienstverhältnisses bis zum 5l. März 1959 eingestellt. Nachdem die Vorstrafen des Angeklagten bekannt geworden waren, WUrde er am 19, September 1958 fristlos entlassen. Für seine Tätigkeit in der Zeit vom 4. August 1958 bis 19. September 1955 erhielt er brutto 1.454,42 DM ausbezanlt,

Ler Angeklagte war während seiner Wirksamkeit hei der Stadtverwaltung N» bein sau einer "Spannbetonbrücke über die Ruhr eingesetzt und hatte die in der angegebenen Zeit ausgeführten Arbeiten - Ausschachtungsarbeiten an den Schrägstielfundamenten an beiien Ufern der Ruhr sowie Arbeiten an den Widerlagern und am Gerüst - unter Oberleitung des Diplomingenieurs FW zu beaufsichtigen. Zu seiner Tätigkeit gehörte auch die Kontrolle der Maße. Außerdem mußte er die täglichen Bauberichte fertigen. Beanstan-

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dungen an der Arbeit des Angeklagten ergaben sich nicnt, Er übte seine Nätigkeit zur Zufriedenheit

seiner Vorgesetzten aus.

2. Am A. Oktober 1958 bemühte sich der Angeklagte wiederum unter Verschweigen seiner Vorstrafen und ohne Beifügung jeglicher Bewerbungsunterlagen bei der Stadt IWW vn die ausgeschriebene Stelle eines Tiefbauingenieurs. In seinen schriftlichen Gesuch gab er ferner der Wahrheit zuwider an, daß er die Reifeprüfung abgelegt, die Höhere Technische Lehranstalt Hm >esucht und das Examen mit "gut" . bestanden sowie zwei Semester an der Technischen Hochschule in I) studiert habe. Im Kopf des Bewerbungsschreibens hatte er unter seinen Namen die Bezeichnung "Bau-Ingenieur" gesetzt. Auf Grund seiner Bewerbung wurde der Angeklagte mit Wirkung vom 1.Oktober 1958 ab auf unbestimmte Zeit als Bauingenieur eingestellt. Am 17. Oktober 1958 bat er um seine Entlassung, da er befürchtete, daß seine Vorstrafen bekannt geworden seien. Für seine Tätigkeit in der Zeit von l.bis 17. Oktober 1958 erhielt der Angeklagte 406,02 DM brutto ausbezahlt. Diese Summe war nach der Gruppe VI b TOA, die für technische Zeichner vorgesehen ist, berechnet, Lie Vergütung nach der höheren Gruppe für Bauingenieure sollte der Angeklagte erst erhalten, sobald er Unterlagen beigebracht hatte, wonach er tatsächlich Bauingenieur war.

Während der Dauer seiner Beschäftigung bei der Stadt > bestand die Hauptaufgabe des Angeklasten in der Überwachung einer Kanalbaustelle. Lieser Aufgabe war er gewachsen. Er hat die ihm übertragenen Dienste ordnungsmäßig verrichtet.

III. Rechtlich geht das Landgericht davon aus, daß der Angeklagte zwar in beiden Fällen die Stadtgemeinden durch unwahre Angaben getäuscht habe und diese sich infolgedessen zu seiner Einstellung hätten bestimmen lassen, daß aber beiden Stadtverwaltungen durch die Einstellung des Angeklagten kein wirtschaftlicher Vermögensschaden entstanden sei, wie ihn der Tatbestand des Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB voraussetzt.

Im einzelnen führt die Strafkammer dazu aus:

Bei dem Dienstverhältnis auf Zeit, das die Gemeinden mit dem Angeklagten abgeschlossen hätten, stelle die vereinbarte Vergütung lediglich ein Entgelt für die geleistete Arbeit dar. Anders wie bei einem Beamtenverhältnis, bei dem sich die Versorgungsbezüge nach dem verliehenen Amt bemäßen, liege daher bei einem solchen Dienstvertrag ein Vermögensschaden des Dienstherrn im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB dann nicht vor, wenn der Dienstverpflichtete imstande sei, die ihm während der Ableistung des Dienstverhältnisses tatsächlich übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß zu verrichten und wenn er sie auch ordentlich ausführe. Da die vom Angeklagten geleisteten Arbeiten dem entrichteten Entgelt entsprochen hätten, seien beide Stadtgemeinden durch seine Anstellung nicht geschädigt worden. Der von der Staatsanwaltschaft hilfsweise beantragten Anhörung eines Sachverständigen darüber, ob die Fähigkeiten und Leistungen des Angeklagten denen eines Bauingenieurs gleichstünden, hätte es nicht bedurft. Denn Garauf, ob dem Angeklagten die »ähigkeiten und damit die Voraussetzungen für entsprechende Leistungen eines bauingenieurs allgemein fehlten, komme es nicht an.

Auch die läuschung der Stadtverwaltungen über die Vorstrafen des Angeklagten habe zu keinem Vermögensschaden geführt. Denn die Höhe der Vergütung sei unabnängig davon gewesen, ob der Angeklagte vorbestraft gewesen sei oder nicht. Ihm sei keine besondere Vertrauensstellung übertragen worden, die zu einer höheren Vergütung geführt hätte, so daß auch unter diesem Gesichtspunkt keine Vermögensverschlechterung der Gemeinden :angenommen werden könne.

In Falle der Stadt ICE konne hinzu, daß der Angeklagte nicht nach der für Bauingenieure vorgesehenen Vergütungsgruppe IV b iOA entlohnt worden sei, sondern nach der für technische Zeichner in Betracht kommenden Gruppe VI b TOA, die sine geringere Vergütung vorsehe, Dieser niedrigeren Gruppe hätten die Leistungen des Angeklagten sicherlich entsprochen. Auch eine einem Vermögensschaden gleichkommende Vermögensgefähräung sei durch die Einstellung des Angeklagten nicht eingetreten. Denn dieser hätte die höhere Vergütung für Bauingenieure nur dann erhalten können, wenn er den - ihm nicht möglichen - Nachweis gefünrt hätte, daß er Bauingenieur sei.

In beiden Fällen kann dem Angeklagten nach Ansicnt der Strafkammer auch ein versuchter Betrug nicht zur Last gelegt werden, Denn er ist nach ihrer Überzeugung davon ausgegangen, daß er den an ihn gestellten Anforderungen gerecht werden könne und habe das auch annehmen Gürfen.

IV. Lie von der Staatsanwaltschaft erhobene Sachrüge ist begründet. Aber auch die Aufklärungsrüge ist es, wie sich aus den nachstehenden Ausfünrungen ergibt, soweit es sich um den Fall x EEE handelt.

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1. Die Frage, ob die beiden Stadtverwaltungen durch den Abschluß ihres privatrechtlichen Dienstvertrages mit dem Angeklagten einen Vermögensschaden im Sinne des § 265 Abs. 1 StGB erlitten haben, wird rechtlich zutreftenä beantwortet, wenn man den Vermögensstand der Staätverwaltungen vor dem Zustandekommen dieser Vereinbarungen mit dem Vermögensstand danach vergleicht (vgl. RGSt 74, 129). Bei derartigen Vertragsanschlüssen ist im allgemeinen darauf abzustellen, ob die von Gem Dienstverpflichteten übernommenen geldlichen Leistungen wertmäßig die von dem Verpflichteten zugesagten und geleisteten Dienste übersteigen (vgl. BGH NJW 1961, 2027 Nr. 156). Bei diesem Wertvergleich kann bei längerer Dauer des Arbeitsverhältnisses die tatsächliche Leistung des Verpflichteten zu Grunde gelegt werden, während bei nur kürzerer Lauer nicht außer acht gelassen werden darf, daß infolge der zeitli-

chen Beschränkung möglicherweise das allgemeine Leistungsvermögen des Verpflichteten nicht voli hat in Erscheinung treten können. Die für Beamte

aufgestellten Grundsätze, wonach es nicht so sehr auf den geldlichen Wert der übernommenen Dienste, als vieluehr darauf ankommt, ob der Beamte die üurch Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften bestimmten Anstellungs- oder Beförderungsbedingungen, insbesondere hinsichtlich der vorgeschriebenen Ausbiläung erfüllt (vgl. BGHSt 5, 358, 361 f), sind nur dann auf Angestellte, mit denen ein Privatülenstvertrag abgeschlossen worden ist, anwendbar, wenn Gie dem Dienstverpflichteten gestellten Aufgaben eine besondere Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässiskeit erfordern (vgl. RGSt 73, 268) oder wenn Anstellung und Höhe der 3ezüge - ähnlich wie beim

Beamten - eine abgeschlossene Ausbildung voraussetzen -oder von Art und Dauer früherer Beschäftigungen abhängen (v«l. RGSt 64, 33, 36 £). Diese Grundsätze hat der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 21.Juli 1961 - 4 StR 93/61 (NIW 1961, 2027 Nr. 18) zusammengefaßt.

2. a) sach den vorstehenden Darlegungen beanstandet die Revision zu Unrecht, das Landgericht hätte rechtlich zu beachten gehabt, daß die Anstellung und die Höhe der Bezüge eines Tiefbauingenieurs oder eines technischen Zeichners eine bestimmte abgeschlossene Ausbiläung voraussetzten; es hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte nach einschlägigen Vorschriften oder mindestens einer ständigen Übung im öffentlichen Dienst nicht oder nur in einer niedrigeren Gehaltsgruppe nätte eingestellt werden dürfen.

Der Senat hat aa0. die gegenteilige Auffassung vertreten und hält daran fest: Für Angestellte im öf-Zentlichen Dienst, deren Bezüge sich nach der Allgemeinen Vergütungsordnung zur Tarifordnung A für Belegschaftsmitglieder im öffentlichen Dienst (TOA) richten, gelten grundsätzlich "gerade nicht dieselben

strengen Laufbahnvoraussetzungen wie für Beamte. Vielmehr entscheidet bei innen letzten Endes die tatsächliche Leistung. Wer den an die erstrebte Vergütungsgruppe zu stellenden Anforderungen — und sei es auch als 'Außenseiter! — genügt, ist eine vollwertige Arbeitskraft, auch wenn seine Ausbildung hinter dem für diese Vergütungsgruppe an sich geforderten Stand zurückbleibt."

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b) Zutreffend weist die Revision dagegen darauf hin, daß die Straikammer sich mit der Feststellung begnügt hat, aber nicht begnügen durfte, der Angeklagte. sei den in der Zeit seiner Tätigkeit bei beiden Staätverwaltungen an ihn gestellten Aufgaben gerecht geworden. Bei dem Wertvergleich zwischen Leistung und Vergütung hatte infolge der kurzen Dauer der Arbeitsvernhältnisse, wie unter IV 1 schon hervorgehoben, das Landgericht nicht auf die in den Beschäftigungszeiten des Angeklagten gerade anfallenden Aufgaben abzustellen, sondern auf die allgemeinen Leistungsanforderun-

gen, die der Vergütungsgruppe des Angeklagten nach den mit inm geschlossenen Dienstverträgen der Stadtverwaltungen entsprachen, Hatte der Angeklagte in den kurzen Zeiträumen, in denen er bei den Stadtverwaltungen tätig war, eiwa nur Arbeiten übertragen erhalten, denen er gewachsen war, so besagt Gajes noch nichts über seine die an ihn entsprechend seiner Vergütungsgruppe allgemein gestellt werden konnten. Verfügte der Angeklagte nicht über das allgemeine _ Leistungsvermögen das die

Stadiverwaltungen entsprechend seiner Anstellung von ihn erwarten äurften, so waren sie durch den Abschluß des DTienstvertrages mit ihm u.U. derart gefährdet, daß dies einen Vermögensschaden gleichkam, und der Angeklagte sich des Betrugs schuldig gemacht hätte, wenn er vor den Vereinbarungen mit ihnen sein Unvermögen kannte oder mit inm hätte rechnen müssen,

Für die Feststellung der inneren Tatseite ist insovveit beachtlich; Selbst wenn der Angeklagte ein größeres Baugeschäft geführt hat, so läßt dies keinen sicheren Scnluß darauf zu, er habe auf den Besitz der Fähigzeiten eines Bauingenieurs vertrauen dürfen. Denn zur Führung eines Baugeschäftes können in wesentlichen

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keufmännische und organisatorische Erfahrungen genügen, wenn in ihm Angestellte mit ausreichenden technischen Kenntnissen tätig sind. Auch aus der Tatsache, daß der Angeklagte möglicherweise schon die eine oder andere Arbeit, die üblicherweise von Bauingenieuren erbracht wird, geleistet hat, läßt sich allein kaum die Überzeugung herleiten, daß dem Angeklagten bewußt gewesen sei, allgemein den an ihn zu stellenden Anforderungen als Bauingenieur genügen zu können.

Im Falle der Stadt . von der der Angeklagte vorerst nur nach der Gruppe VI b (technische Zeichner) angestellt war, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil die Überzeugung des Lanägerichts, daß der Angeklagte Gas dieser nieärigen Gruppe entsprechende Leistungsvernögen allgemein besaß. Soweit es sich um die Anstellung des Angeklagten als Bauingenieur nach der Gruppe IV b bei der Stadt Vie Handelt, kann derartiges dagegen dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden. Vielmehr ist in dessen Begründung sogar hervorgehoben, es sei während der - kurzen - Dauer dieses seines Arbeitsverhältnisses nicht zur Beaufiragung des Angeklagten mit Aufgaben gekommen, "denen er vielleicht nicht gewachsen gewesen wäre."

Hierin liegt ein sachlich-rechtlicher Fehler, der, soweit es sich um den Fall N handelt, zur Aufinebung des angefochtenen Urteils nötigt. Zugleich ergibt sich, daß das Landgericht - erforderlichenfalls durch Erfüllung des entsprechenden Hilfsamtrages der Staatsanwaltschafit auf Anhörung eines Sachverständigen - hätte aufklären müssen, ob die Fähigkeiten und Leistunsen des Angeklagten bei Abschluß des Dienstvertrags

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mit der Stadtverwaltung N z11zsnein der ihm durch diese zugebilligten Vergütungsgruppe eines Bauingenieurs entsprachen. Da es dies versäumt hat, ist es seiner Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs.2 StPO) nicht nachgekommen.

c) Der Generalbundesanwalt beanstandet weiter zu Recht, die Strafkammer habe die erheblichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts nicht genügend gewürdigt. Nicht gefolgt werden kann ihm allerdings insoweit, als er einen Rechtsfehler darin erblickt, die Strafkammer habe einen Vermögensschaden nicht darin gesehen, daß der Angeklagte wegen seiner Vorstrafen "nach ständiger Übung" überhaupt nicht hätte eingestellt werden dürfen. Die bloße Schädigung des Ansehens der Stadtverwaltungen bei Bekanntwerden der Einstellung eines vorbestraiten Angestellten stellt keinen Vermögensschaden in Sinne des § 265 Abs. 1 StGB dar (vgl. LK StGB 1958, II 4 vor § 249). Ein Vermögensschaden oder eine einem solchen Schaden gleichkommende Vermögensgefährdung durch die Einstellung als solche hätte hingegen festgestellt werden Können, wenn ein alsbald notwendig werdender wechsel schädliche Folgen gehabt hätte oder wenn der Angeklagte in eine besondere Vertrauensstellung gelangt wäre und die Bezahlung des Angeklagten mit Rücksicht darauf besonders hoch festgesetzt worden wäre. Letzteres hat der Tatrichter erkannt und rechtlich unangreifbar verneint, Für erstere Annahme gibt der Sach- ‚verhalt keinen Anhaltspunkt. Die Strafkammer hat aber die weiterhin naheliegende Frage nicht behandelt, ob eine einem Vermögensschaden gleichkommende Gefährdung ücs Vermögens der Stadtverwaltungen Ki und .( darin liegt, daß dem Angeklagten nit der bau-

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aufsicht die tatsächliche Verfügungsgewalt über die an der jeweiligen Baustelle verwendeten Baustoffe und -geräte in die Hand gegeben war. Die zahlreichen erheblichen Vorstrafen des Angeklagten, u.a. auch wegen Untreuc und wegen Unterschlagung, die auf seine starke Anfälligkeit für Vermögensstraftsten schließen lassen, bildeten, worauf der Generalbundesanwalt mit Recht hinweist, für die beiden Stadtverwaltungen u.U. eine ständige Gefahr, daß der Angeklagte bei günstiger Gelegenheit zu ihrem Nachteil über ihnen gehörige Vermögensgüter verfügen würde. Daß das angefochtene Urteil hierüber nichts sagt, nötigt ebenfalls zu seiner Aufhebung, und zwar auch im Falle ID. as Landgericht

wird, wenn es noch in Faile Now sarauf ankommt, auch insoweit aufklären müssen, in welchen Un-Tang der Angeklagte über Baustoffe und Baugeräte selbständig verfügen konnte,

d) Schließlich weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Larlegungen des angefochtenen Urteils die Frage nicht ausschöpfen, ob der Angeklagte sich eines Betrugsversuchs schuldig gemacht hat. Darauf, ob der Angeklagte davon ausgegangen ist und auch ausgehen konnte, daß er den an ihn gestellten Leistungsanforderungen gerecht werden würde, kommt es allein nicht an. Ein Betrugsversuch läge auch dann vor, wenn der Angeklagte sich vorgestellt hätte, daß die Stadtverwaltungen durch seine Anstellung in anderer Weise geschädigt sein würden.

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3. Da der Senat in den Fällen I (ven) und II (ED nicht selbst entscheiden kann, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuneben und zu

neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht

zurückzuverweisen.

Rotberg Krumme Martin Lang-Hinrichsen Flitner