BGH Urteil vom 01.12.1961 – 4 StR 439/61

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4 StR 439/61

Im Nanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Handelsvertreter Bernhard Ku EB, zuletzt wohn-

haft gewesen in H@/S@WW, geboren au W. EEE EB in KW! A, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfalle

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumnme als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr.Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Detmold vom 10. August 1961 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die seit dem 11. August 1961 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall in zwei Fällen und wegen Betrugs im Rückfall in einem weiteren Falle zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die

Ausübung des Handelsgewerbes im Umherziehen auf die Dauer

von fünf Jahren untersagt (Urteil vom 16. Januar 1961).

Auf die Revision des Angeklagten hatte der erkennende Senat dieses Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte des

fortgesetzten Betrugs im Rückfall in zwei Fällen schuldig

gesprochen worden war (Einzelstrafen: ein Jahr Gefängnis und ein Jahr sechs Monate Zuchthaus), ferner im Ausspruch

über die Gesamtstrafe und das Berufsverbot. Die weitergehende Revision war verworfen worden (4 StR 129/61 vom 19. Mai 1961).

Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und elf Monaten Zuchthaus (neue Einzelstrafen für die beiden Fälle des fortgesetzten Betrugs im Rückfall: zehn Monate Gefängnis und ein Jahr sechs Monate Zuchthaus) verurteilt und ihn die Ausübung des Handelsgewerbes im Umherziehen auf die Dauer von fünf Jahren untersagt.

Der Angeklagte hat das Urteil erneut mit der Verfahrens- und Sachrüge angefochten. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision, das erkennende Gericht sei vorschriftswidrig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 3 i.V. m. § 24 Abs. 2 StPO). Sie trägt dazu vor, daß der Angeklagte mit Schreiben

wieder

vom 30. Juli 1961 neben einem anderen Richter, der

in der Hauptverhandlung vom 10. August 1961 nicht mitgewirkt hat, den Vorsitzenden der Strafkammer, JLandgerichtsdirektor Kr@®B. als befangen abgelehnt habe, weil dieser bei mehreren Beschlüssen über die Fortdauer der Untersuchungshaft des Angeklagten, insbesondere bei dem Beschluß vom 7. Juni 1961, mitgewirkt und dadurch seine Voreingenommenheit gegen den Angeklagten zu erkennen gegeben habe (Ba. III Bl. 572 d.A.). In dem Beschluß vom

7. Juni 1961 habe.. die Kammer trotz Aufhebung ihres ersten Urteils durch den Bundesgerichtshof die Haftentlassung des Angeklagten mit dem Hinweis abgelehnt, dafür, daß das Urteil in der neuen Hauptverhandlung gemildert werde, bestünden keine hinreichenden Anhalspunkte. Dem auf die genannten Gründe gestützten Ablehnungsgesuch vom 30. Juli 1961 habe die Strafkammer zu Unrecht nicht stattgegeben.

Der Beschluß, durch den die Strafkammer am 7. Juni 1961 unter Mitwirkung des damaligen Landgerichtsrats (und jetzigen Landgerichsdirektors) Kr@®B als Vorsitzendem den Antrag des Angeklagten, ihn mit dem Vollzug der Untersuchungshaft zu verschonen, abgelehnt hat, ist wie folgt begründet:

"Der Angeklagte ist der im Urteil der großen Strafkammer des Landgerichts in Detmold vom 16. Januar 1961 bezeichneten Verbrechen schuldig. Dafür, daß das Urteil, das im Strafausspruch aufgehoben worden ist, in der erneuten Hauptverhandlung gemildert werden wird, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Aber selbst wenn man von einer geringeren Strafe als 2 JahrenZuchthaus ausgeht, wird der gesetzlich begründete Fluchtverdacht -— auch bei einem Strafrest von nur einigen Monaten - durch die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, der vor seiner Verhaftung ohne festen Aufenthalt umhergezogen ist und teilweise unter falschen Namen gelebt hat, nicht ausgeräumt, zumal der Angeklagte auch keine festen familiären Bindungenbesitzt. Unter diesen Umständen kommt auch eine Freilassung nach

§ 117 StPO nicht in Betracht."

Das Ablehnungsgesuch gegen Landgerichtsrat Kr und den weiteren Richter hat die Strafkammer im wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, daß die Mitwirkung von Richtern bei Haftbeschwerdeentscheidungen keine Besorgnis der Befangenheit begründe; es sei nichtersichtlich, daß bei den gegen den Angeklagten ergangenen Beschlüssen sachfremde Überlegungen mitgewirkt hätten. Diese Beschlüsse seien jeweils von dem Oberlandesgericht in Hamm bestätigt worden. Das gelte auch von dem Beschluß vom 7. Jüni 1961. Zwar zinde sich dort der Satz: "Dafür, daß das Urteil, das im Strafausspruch aufgehoben worden ist, in der neuen Hauptverhandlung gemildert werden wird, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte." Auch dieser Satz begründe jedoch keine Besorgnis der Befangenheit. Die damals beschließende Kammer hape ohne mündliche Verhandlung nach dem Akteninhalt entschieden. Sie sei erkennbar davon ausgegangen, daß bei der Strafzumessung im Urteil vom 16. Juni 1961 (richtig: 16. Januar 1961) das strafbare Verhalten des Angeklagten im Vordergrund gestanden und erst in zweiter Linie der jeweils eingetretene Schaden eine Rolle gespielt habe. Die Kammer habe daher ihre Ansicht zum Ausdruck gebracht, daß der Umstand, daß einzelne der als vollendet angesehenen Betrugshandlungen nicht über den Versuch hinaus’ gediehen seien, keinen wesentlichen Einfluß auf die Strafzumessung haben werde (Bd. III Bl. 574 d.A.):

Die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches des. Angeklagten mit dieser Begründung ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Allerdings scheint die Strafkammer bei der Entscheidung über das Ablehnungs-

gesuch irrigerweise (vgl. HA Bd. III Bl. 555 Rückseite und 557) angenommen zu haben, den Richtern, die am

7. Juni 1961 die Haftentlassung des Angeklagten abgelennt haben, seien auch die Gründe des Revisionsurteils schon bekannt gewesen, so daß ihnen ein Urteil darüber möglich gewesen sei, ob der vom Bundesgerichtshof gerügte Rechtsfehler wesentlichen Einfluß auf die künftige Strafzumessung haben werde. Indes ist dieser Irrtum unschädlich. Die bei der Ablehnung der Haftentlassung mitwirkenden Richter durften, auch wenn ihnen die Gründe des Revisionsurteils noch nicht bekannt waren, davon ausgehen, die neue Hauptverhandlung werde jedenfalls zu keiner so wesentlichen Strafmilderung führen, daß der Angeklagte Gefahr lief, über die Dauer der endgültigen Strafe hinaus in Untersuchungshaft behalten zu werden. Hierauf aber kam es im Rahmen der Haftprüfung allein an. Der Ausgang des Revisionsverfahrens ermöglicht (auch) dem Tatrichter meist noch kein zuverlässiges Urteil über den Ausgang des weiteren Verfahrens. Es kann ihm daher - bei Aufhebung nur des Strafausspruchs durch das Revisionsgericht - nicht verwehrt sein, eine gleich hohe Bestrafung des Angeklagten in der neuen Verhandlung in Betracht zu ziehen, solange er keine "ninreichenden Anhaltspunkte" für eine gegenteilige Erwartung hat. Wäre der Tatrichter nach Aufhebung eines Urteils durch , den Revisionsrichter grundsätzlich gehalten, zugunsten des Angeklagten eine wesentliche Herabsetzung der Strafe - oder bei Aufhebung auch des Schuldspruchs sogar die Freisprechung - zu unterstellen, so müßten zahlreiche Haftbefehle trotz fortbestehenden dringenden Tatverdachts und Fluchtgefahr aufgehoben oder außer Vollzug gesetzt werden. Das wäre höchst uner-

wünscht und ist vom Gesetz nicht gewollt. Auch ein nicht rechtskundiger Angeklagter wie der Beschwerdeführer

kann das bei verständiger Würdigung der gesamten Umstände nicht verkennen. Die Ablehnung der Haftenilassung durch die Strafkammer war daher auch vom Standpunkt des Beschwerdeführers aus (vgl. BGHSt 1,

32; 4, 264, 267) kein hinreichender Grund zur Besorgnis, Landgerichtsdirektor Kr werde ihm in der neuen Hauptverhandlung nicht unvoreingenommen gegenüberstehen und sich einer nach dem Urteil des Revisionsgerichts etwa gebotenen Strafherabsetzung widersetzen. Daß die über das Haftentlassungsgesuch entscheidenden Richter nicht von vornherein jede Strafmilderung ablehnen wollten, ergab sich übrigens deutlich aus der zusätzlichen Erwägung im Beschluß vom 7. Juni i961, daß bei den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten der gesetzlich begründete Fluchtverdacht nicht ausgeräumt werde, "selbst wenn man von einer geringeren Strafe als 2 Jahren Zuchthaus ausgeht".

2. Die sachlichrechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils läßt keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Insoweit hat die Revision keine kinzeleinwendungen erhoben.

Krumne Martin Lang-Finrichsen Flitner Börtzler