BGH Entscheidung vom 24.05.1961 – 4 StR 451/61

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ImNanmnmen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Invaliden Bruno k e GEEED aus Eep-Sch iii, geboren an @. ED EB ir Scheu;

wegen Betrugs im Rückfall

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 22. Lezember 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter krumne als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin Bundesrichter Prof.Dr.Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt NEED in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 24. Mai 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er im Falle U verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Gründez

Lo —

Der Angeklagte ist wegen Betrugs im Rückfall und versuchten Betrugs im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von acht Nonaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die

Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat zum eil. Erfolg»

I. Die Verfahrensrüge.

1. Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei im Hauptverhandlungsternin nicht in der Lage gewesen, der Verhandlung zu folgen. Er habe an dem Tage 59,5 O Fieber gehabt.

Die Rüge ist unbegründet.

Es kann hier unerörtert bleiben, ob das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatrichters über die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten an Hand des Akteninhalts und anderer Erkenntnismittel nachprüfen darf (vgl. dazu Loewe-Kosenberg, Komm. zur StPO 20. Aufl., Vorbe- | nerkung III 12 b zu §§ 151 ff und Anm. 2b zu § 337). Denn weder der Akteninhalt noch das Vorbringen des Angeklagten noch die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und don Berichterstatters der Strafkammer sowie die vom Verteidiger des Angeklagten abgegebene Erklärung deuten auf die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten hin.

Die Niederschrift über die Hauptverhäandlung läßt nicht entnehmen, daß der Angeklagte selbst oder durch seinen damaligen Verteidiger auf seine Verhandlungsunfähigkeit hingewiesen hätte. Letzterer hat erklärt, es sei ihm nichts davon bekannt, daß der Angeklagte am Tage des Hauptverhandlungstermins verhandlungsunfähig gewesen sei. Wenn der Angeklagte ihm das gesagt oder er auch nur den Eindruck gehabt hätte, daß der Angeklagte nicht auf der Höhe sei, würde er dies geltend gemacht haben. Der Berichterstatter der Strafkammer hat sich dienstlich geäußert, es sei ihm nichts davon bekannt, daß der Angeklagte am Verhandlungstage fieberkrank gewesen sein soll. Der Vorsitzende der Strafkamner hat unter Hinweis auf diese Äußerung erklärt, der Angeklagte habe nach seiner Erinnerung nicht geltend gemacht, verhanälungsunfähig zu sein. Da alles dies darauf hinweist, daß der Angeklagte nicht verhandlungsunfähig war, erübrigt es sich, von dem in der Revisionsrechtfertigungsschrift angegebenen Dr. IB und vom Gesundheitsamt eine Auskunft darüber einzuholen, ob der Angeklagte am Tage der Hauptverhandlung 39,5 ° Fieber hatte, zumal diese - wenngleich nicht unerheblich erhöhte - Temperatur allein regelmäßig noch keine Verhandlungsunfähigkeit bedingt.

Das Vorbringen des jetzigen Verteidigers des Angeklagten zu dieser Rüge im Schriftsatz vom 20. Oktober 1961 ist verspätet und mithin unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPo),

2. Soweit der Angeklagte des versuchten Betrugs zum Nachtdl des 'kaufmännischen., Angestellten MW für schuldig befunden worden ist, beanstandet er, daß die Strafkammer die in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommene Ehefrau des Angeklagten und den Zeugen NW nicht vereidigt hat. Er führt dazu aus, die Entscheidung hänge in diesem Falle

davon ab, ob der Kaufmann NB auf die ihm im Vertrag von 30. August 1957 übertragenen Rechte an den hraftfahrzeugen der zEhefrau des Angeklagten verzichtet habe. Timm habe als Zeuge nur ausgesagt, daß der Vertrag mit ihm noch in Kraft sei. Das Landgericht habe "die entgegenstehende Bekundung der Ehefrau des Angeklagten als Zeugin nicht als ausreichend angesehen, die Aussage des Zeugen N zu erschüttern". Bei diesem Beweisergebnis sei die Strafkammer verpflichtet gewesen, die Zeugen zu vereidigen, "um durch den Eindruck des Eides eine wahrheitsgemäße Aussage herbeizuführen. !"

Nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung hat die Strafkaummer die Ehefrau des Angeklagten als Angehörige des Angeklagten und IB als Geschädigten gemäs § 61 Nr. 2 StPO in der Tat unvereidigt gelassen.

Beides kann aber mit der Revision nicht erfolgreich beanstandet werden.

Die Strafprozeßordnung schreibt nirgends vor, daß sich der Strafrichter bei widersprechenden Zeugenaussagen durch Vereidigung der Zeugen die Überzeugung von der Richtigkeit der einen oder anderen Bekundung verschaffen müßte. Die Vereidigung beider Zeugen stand vielmehr im Ermessen der Strafkammer. Bei dessen Ausübung konnte diese alle Umstände in Betracht ziehen, die bei Würdigung der gesamten Sachlage Berücksichtigung verdienen, nicht nur die Möglichkeit, daß dio Zeugen wegen der in § 61 Nr. 2 StPO genannten Beziehung zum Angeklagten von der Wahrheit abweichen könnten (vgl. BGHSt 1, 175). ks wird nicht ersichtlich, daß das Landgericht sein Ermessen mißbraucht hat-

3. Die den vollendeten Betrug zum Nachteil der Kundenkreditbank betreffende Aufklärungsrüge wird im Zusammenhang nit der Sachrüge behandelt.

II. Die Sachrüge.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs zum Nachteil des kaufmännischen Angestellten IB unterliegt äurchgreifenden rechtlichen Bedenken.

In der Begründung des angefochtenen Urteils ist das Merkmal des Vermögensschadens nicht einwandfrei dargetan. Die vom Angeklagten erschlichene Vermögensverfügung seines Gläubigers Ui war die Stundung der gegen ihn und seine Ehefrau bestehenden Forderung auf Rückzahlung ‘eines Baukostenzuschusses. Nur dann aber stellt die Stundung einen Vermögensschaden dar, wenn die Forderung durch sie an Wert einbüßt, Dafür ist allein bedeutsam, ob der wirtschaftliche Wert der Forderung geringer geworden ist. Das könnte hier eingetreten sein, falls der Angeklagte ‚zur Zeit der Stundung noch zahlungsfähig oder in höheren Grade zahlungsfähig war als später. War die Forderung MOEB schon zur Zeit der Stundung aber derart gefährdet, daß sie an Wert nicht mehr verlieren konnte, so wäre kein Vermögensschaden eingetreten. Dies hätte die Strafkammer klären müssen, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten diesen nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils am Tage vor der Stundung veranlaßt hatten, sich von dem Kaufmann NEED 2000.- DM als sogenannten Geschäftsamteil geben. zu lassen und der Angeklagte kurz vor Weihnachten 1957 abermals bemüht‘. war, ein Darlehen zum Einkauf von Waren auf betrügerische Weise zu erhalten.

Dieser Mangel des angefochtenen Urteils nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle UB- @&B und zur Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht. Dieses wird bei erneuter Verhandlung und Entscheidung auch zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Angeklagten die Vermögensschädigung unfaßte. Es wird auch Gelegenheit haben, das tatsächliche Vorbringen der Revision über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten an 1. September 1957 zu berücksichtigen.

2. Bei der Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Betrugs zum Nachteil der Kundenkreditbank geht die Strafkammer von folgendem Sachverhalt aus:

a) Die Bemühungen des Autoverkäufers kB, vei der Kundenkreditbank in DB vor Weihnachten 1957 ein Darlehen für den Angeklagten zu erwirken, scheiterten. Da der Angeklagte das Darlehen aber um jeden Preis erhalten wollte, legte er zusammen mit KB dem bei ihm tätigen Angestellten Do@WWB nahe, den auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten zugelassenen und von ihr und dem Angeklagten benutzten Lkw Hanomag (Diesel 2 to) "pro forma zu kaufen." Do war dazu bereit, nachdem der Angeklagte und KW ihn zugesichert hatten, daß er überhaupt nichts zu bezahlen brauche. DOW var auch nicht gewillt, irgendwelche Zahlungen zu leisten. Ebenso hatte er nicht die Absicht, das Fahrzeug "käuflich zu erwerben", Was der Angeklagte mit seinem Plan verfolgte, war er nicht imstande zu durchschauen. DoWEB unterschrieb, wie es von ihm verlangt wurde, einen Darlehensamtrag an die Kundenkreditbank über 3.380,30 DM, in dem er sich als Eigentümer des Hanomag ausgab, diesen an die Bank zur Sicherung übereignete und sich zur Zahlung der 3.380,30 DU

an die Bank in Raten verpflichtete, Der Angeklagte selbst hatte infolge nicht unbedeutender Verschuldung erhebliche Zweifel daren, daß er imstande sein werde, die Ratenzahlungen zu bewirken. Er war sich auch klar darüber, daß

die Kundenkreditbank den Kaufvertrag bei Kenntnis der wahren Absprachen nicht vorfinanzieren würde. Die Bank aber ging davon aus, daß DoWiib tatsächlich der Käufer des Yagens sei, und schoß den Kaufpreis an den Angeklagten vor. Dieser zahlte an die Bank nur zwei der vereinbarten Raten. ICE kümmerte sich um die Rückzahlung überhaupt nicht.

b) Das Landgericht sieht den vollendeten Betrug des Angeklagten gegenüber der Bank darin, daß er ihr vorgespiegelt hat, sie finanziere einen Kaufvertrag, und daß die Bank ihr Geld in der Vorstellung hingab, daß Do tatsächlich Käufer sei und auch vereinbarungsgemäß zahlen wolle. "Im Sinne eines Schadens gefährdet!" sei, so meint die Strafkammer, das Vermögen der Bank dadurch, daß diese "für einen von vornherein zahlungsunwilligen Käufer zahlte und nach der Vermögenslage des Angeklagten die Rückzahlung sehr zweifelhaft war, selbst wenn der Lkw wirksam zur Sicherung übereignet war.!

c) Diese Darlegungen des Landgerichts lassen - jedenfalls im Ergebnis - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Es handelt sich um einen sog. Eingehungsbetrug, bei dem der Angeklagte sich seines Angestellten Do, wie die Strafkammer ersichtlich angenommen hat, als "gbsichtslosen Werkzeugs" bediente. Mit der Angabe, Do sei zur Rückzahlung bereit, wurde der Bank eine Tatsache vorgespiegelt. Ihr Schaden liegt darin, daß sie trotzdem 3.380,30 IM auszahlte.

Fehlt der Zahlungswille des Schuldners, so ist die. Darlehensforderung gewöhnlich gefährdet, weil der - rechtzeitige und vollständige - Eingang der Darlehenssumne fast immer durch den schlechten Willen des Schuldners beeinträchtigt wird. Eine solche Einstellung des Schuldners führt zu einer Unsicherheit in Bezug auf den künftigen vertragsgemäßen Eingang der Darlehenssumme und mindert den Wert des Rückzahlungsanspruches; das stellt einen gegenwärtigen Vermögensschaden dar (BGHSt 15, 24, 27).

Dies gilt, selbst wenn wertmäßig ausreichende Sicherheiten gestellt sind, auch dann, wenn dem Gläubiger nicht möglich ist, sich aus diesen Sicherheiten ohne weiteres unabhängig von der Mitwirkung seines Schuldners und mithin von dessen guten Willen zu befriedigen. Das ist sogar ... : der Fall, wenn die zur Sicherung übereignete Sache im Besitz des Schuldners geblieben ist (vgl. BGHSt aa0). Nicht anders verhält es sich aber dann, wenn der Gläubiger zur Verwertung der Sicherheiten nicht in der Lage ist, weil er dazu der Mitwirkung eines anderen als seines Schuldners bedarf. Ein derartiger Fall liegt hier vor.

Den Urteilszusammenhang ist nämlich zu entnehmen, daß der der Bank zur Sicherung übereignete Lastkraftwagen nicht im Besitz ihres Schuldners Do war, sondern weiterhin vom Angeklagten und seiner äöhefrau benutzt wurde, also in deren unmittelbaren Besitz verblieb. Die Bank hätte also, wenn sie den Lastkraftwagen verwerten wollte, vom Angeklagteu und dessen Ehefrau als Eigentümerin des Fahrzeugs dessen Herausgabe verlangen müssen. Der Angeklagte aber ging nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils schon bei der Sicherungsübereignung des Last-

kraftwagens an MED im September 1957 davon aus, "daß eine derartige Übereignung nicht mehr möglich sei, weil die Fahrzeuge!" - darunter der der Bank übereignete Lastkraftwagen - "nach seiner Vorstellung bereits rechtswirksam dem Zeugen NW übereignet waren!" (UA S. 4, 5). Danach lief die Bank Gefahr, daß ihr Herausgabeanspruch gegen den Angeklagten, gegen den sie keinen vertraglichen Anspruch auf Zehlung hatte, nicht sogleich, möglicherweise sogar erst nach Führung eines Rechtsstreits, verwirklicht werden konnte. Unter diesen Umständen ist sie durch die Übereignung des Fahrzeugs wegen ihrer Darlehensforderung gegen den Angestellten Do nicht vollwertig gesichert, ihr Vermögen mithin geschädigt worden

Somit kann unerörtert Dleiben, ob die Bank auch deswegen einen Vermögensschaden im Sinne des § 265 StGB erlitten hat, weil ihr Sicherungetigentum an dem Lastkraftwagen Ansprüchen anderer ausgesetzt war, an die das Fahrzeug zuvor zur Sicherung übereignet worden war.

d) Der Beschwerdeführer greift seine Verurteilung in diesem Fall mit im Revisionszuge unzulässigen Angriffen auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils an und rügt weiter, das Landgericht habe trotz des vor der Hauptverhandlung gestellten Antrags den Kaufmann Bernd KW nicht als Zeugen darüber gehört, "daß die ganze Angelegenheit mit der kundenkreditbank von ihm persönlich bearbeitet wurde, daß er den Wagen an den Zeugen Do verkauft und daß der Angeklagte hiervon nichts gewußt hat."

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Diese Aufklärungsrüge ist unbegründet.

Die Behauptung, daß KB das Fahrzeug an Don

satz des Verteidigers vom 29. März 1961 nicht enthalten. In ihm heißt es insoweit nur, KEEP habe. den Wagen ernsthaft an Do@ie verkauft, dieser Verkauf sei nicht vorgetäuscht worden. Nun hat aber in der Hauptverhandlung, wie dem angefochtenen Urteil (UA S. 9) zu entnehmen ist, der Angeklagte selbst eingeräumt, "daß nicht etwa Dof-WEB; sondern er selbst den Kaufpreis habe begleichen wollen." Er hat sich sogar darauf berufen, daß er den Wagen wirklich an DIEB habe verkaufen wollen. Außerdem hat To als Zeuge ausgesagt, daß er den Wagen nicht als sein Eigentum angesehen hat (UA S. 9). Unter diesen Umständen mußte sich der Strafkammer die Vernehmung des in der Hauptverhandlung nicht erschienenen Ki» nicht aufdrängen. Übrigens haben nach der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung weder der Angeklagte

noch sein Verteidiger KB Anhörung als Zeugen beantragt.

e) Nach alledem wird der Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs- von den Feststellungen des angefochtenen Urteils getragen. Der Einzelstrafausspruch muß da-

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gegen aufgehoben werden. Denn es läßt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, daß das Landgericht den Angeklagten nilder bestraft hätte, wenn eg ihn des versuchten Betrugs im Falle MW nicht für schuldig befunden hätte.

Krumme Martin Lang-Hinrichsen

Flitner Börtzler