BGH Urteil vom 07.02.1961 – 1 StR 558/60

Nachschlagewerk; ja Amtliche Sammlung: nein

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StPO §§ 24, 338 Nr. 3

Es begründet die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit, wenn dieser dem Angeklagten schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens erklärt, für das Gericht stehe allein auf Grund der Strafliste fest, daß er der Typus des Gewohnheitsverbrechers sei.

BGH, Urt. v. 7. Februar 1961 - 1 StR 558/60 - LG Kempten

1_StR_558/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen den kaufmännischen Angestellten Friedrich W aus EEE, geboren ar GE 1001. in S , zur

Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs U.4.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Februar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Werner

Bundesrichter Dr. Willms

Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 8. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Augsburg zurückverviägsen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betrugs in fünf Fällen, zum Teil in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und zur Sicherungsverwahrung verurteilt. Seine Revision führt zum Erfolg.

Il. Verfahrensvoraussetzung.

Der Angeklagte behauptet, der Eröffnungsbeschluß sei unwirksam, weil ihn der Berichterstatter, Landgerichtsrat BB: zu einer Zeit unterschrieben oder doch entworfen habe, als er (der Angeklagte) sein gegen Landgerichtsrat Br gerichtetes Ablehnungsgesuch noch nicht zurückgenommen hatto. Die Behauptung wird durch die Gerichtspersonen, auf die sich die Revision beruft, nicht bestätigt und durch die dienstliche Äußerung des Berichterstatters widerlegt. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Rücknahme des Ablehnungsgesuchs ähnlich heilend zurückwirkt wie die nachträgliche Zurückweisung einer sofortigen Beschwerde gegen die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs nach 8 28 Abs. 1 StPO (vgl. BGHST 4, 208).

II. Verfahrensrüge.

1. Der Angeklagte lehnte in der Haurtverhandlung nach Verlesung des Eröffnungsbeschlusses den Berichterstatter als befangen ab, weil dieser ihm (wie er "im großen und ganzen" bestätigte) im Haftprüfungstermin vom 14. März 1960 erklärt hatte:

"Wenn ich Ihre Strafliste durchsehe, dann muß ich Ihnen sagen, daß wir in Kempten noch nie einen Mann mit einer solchen Strafliste hatten. Sie dürfen sich nicht wundern, daß Sie für das Gericht der Typus des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers sind."

Die Strafkammer wies das Ablehnungsgesuch zurück, weil die Erörterung der früheren Straftaten des Angeklagten in dem Haftprüfungstermin für die Entscheidung über die Haftfrage notwendig gewesen sei, die Form nicht verletze und die "Feststellung" des abgelehnten Richters mit der rechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten im Eröffnungsbeschluß wie auch schon in dem Haftbefenl übereinstimme, das enägültige Urteil jedoch nicht vorwegnehme. Somit habe auch der Angeklagte von seinem Standpunkt aus keinen vernünftigen Grund, die Unparteilichkeit des Berichterstatters

in Zweifel zu ziehen.

Gegen diesen Beschluß wendet sich die Revision mit Recht. Die Strafkamner hat ihr richterliches Ermessen, das der Revisionsrichter in solchen Fällen nachprüfen darf (BGHSt 1, 34), nicht richtig ausgeübt. Der Befürchtung des Angeklagten, der abgelehnte Richter werde, zumal als Berichterstatter,die -— erst der Entscheidung in der Hauptverhandlung vorbehaltene - Frage, ob er (der Angeklagte) ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei, nicht mehr unvoreingenommen prüfen, weil er — gesetzwidrig — schon vorher, allein auf Grund der Strafliste, die Feststellung getroffen hat, der Angeklagte sei "Tür das Gericht der Typus des gefährlichen Gewohnheitsverbrechers", kann die Berechtigung nicht abgesprochen werden. Dabei ist es unerheblich, ob die Meinung des abgeiehnten Richters rechtlich zutrifft oder nicht. Demnach hat es auch keine Bedeutung, daß sie der vorläufigen Beurteilung des Beschwerdeführers in früheren oder späteren Gerichtsberchlüssen entspricht. Maßgeblich

ist, daß der abgelehnte Richter - jedenfalls nach der nicht unbegründeten Besorgnis des Beschwerdeführers - sich auf eine Überzeugung festgelegt hatte, die er sich erst auf Grund umfassender Erörterungen mit dem Angeklagten in der Hauptverhandlung hätte bilden dürfen (vgl. BGHSt 4, 264, 267). Die Strafkammer hat daher das Ableh-

nungsgesuch zu Unrecht verworfen.

Es führt zu keinem anderen Ergebnis, daß der Angeklagte ein früheres Ablehnungsgesuch gegen denselben Richter zurückgenommen hat, um die Entscheidung im Haftprüfungsverfahren nicht zu verzögern. Darin liegt kein Verzicht auf den Ablehnungsgrunä.

Der abgelehnte Richter hätte mithin an der Hauptverhandlung nicht mitwirken dürfen. Demzufolge muß das Urteil gemäß § 338 Nx. 3 StPO aufgehoben werden.

2. Zu den übrigen Ablehnungsgründen braucht der Senat hiernach nur zu bemerken: Soweit sie erst von der Revision und nicht schon im Ablehnungsgesuch selbst vorgebracht wurden, sind sie unbeachtlich (RGS 74, 296, 297; BGH 1 StR 144/54 vom 2. November 1954). Im übrigen könnte der Berichterstatter nicht deswegen allein als befangen gelten, weil er in dem Eröffnungsbeschluß der rechtlichen Beurtei- . lung der Anklageschrift nicht folgte (R6St 62, 299, 301).

III. Hinweise.

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1. Verfahrensrechtlich>

a) Medizinalxrat Dr. TB; den der Angeklagte uls Sachverständigen wiederholt (erfolglos) wiegen BefangenLeit

ablehnte und dem die Revision außerdem vorwirft, gegen

§ 136 a StPO verstoßen zu haben (dazu BGHSt 11, 211), hat sich über den Angeklagten nach der dienstlichen Erklärung des Berichterstatters möglicherweise in gleichem Sinne

und in gleich bestimmter Art wie dieser schon vor der Hauptverhandlung geäußert. Das Landgericht wird deshalb prüfen, ob es sich nicht empfiehli, einen anderen ärztlichen Sachverständigen zu hören»

b) Die Strafkammer hat es abgelehnt, entsprechend einem Antrag des Beschwerdeführers mehrere ÄDpzte, die ihn früher behandelt oder untersucht hatten, als sachverständige Zeugen Garüber zu vernehmen, daß er zur Tatzeit und auch noch später unter den Folgen einer Hirnschädigung litt und deshalb zurechnungsunfähig oder Goch nur erheblich vermindert zurechnungsfähig war. Die Begründung des Beschlusses, daß diese Frage nicht dem Beweis durch Zeugen, sondern nur durch einen Sachverständigen zugänglich sei, ist zwar entgegen der Ansicht des Angeklagien nicht zu beanstanden; denn erst die Revision will die Beweisfrage darauf beschränkt wissen, welches Krankheitsbild die Ärzte bei ihren Untersuchungen festgestellt hatten. Diese Aufklärung wäre allerdings durch die Ärzte als sachverständige Zeugen möglich. Ob sie notwendig oder zuweckmäßig ist, wird das Landgericht zu prüfen haben.

c)} Die Rechtsfrage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist und zur Sicherungsverwahrung gebracht werden muß, darf die Strafkammer entscheiden, ohne ein kriminologisches Gutachten einholen zu müssen»

2. Sachlichrechtlich.

a) Zur Frage des Gesamtvorsatzes wird auf die Entischeidung BGHSt 1, 313 hingewiesen, an der der Bundesgerichtshof seither in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat. Ist ein solcher Gesamtvorsatz nicht feststellbar, so ist keineswegs, wie die Revision meint, zugunsten des Angeklagten dennoch anzunehmen, daß er mit Gesamtvorsatz handelte. Vielmehr bewendet es, wenn mehrere EinZelhandlungen nicht durch einen Gesamtvorsatz zusammengefaßt werden, bei der Regel des § 74 StGB. Der Satz "Im Zweifel für den Angeklagten" ist hier nicht anwendbar; die rechtliche Annahne eimer fortgesetzten Tat statt mehrerer selbständiger Handlungen kann auch zu Zaungunsten des Angeklagten ausschlagen. Dies entspricht ebenfalls fester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

b) Zu der Frage, ob der Angeklagte Gewohnheitsverbrecher und als solcher gefährlich ist, wird die Strafkammer berücksichtigen, was die Revision hierzu ausführt. Dabei wird es nicht bloß notwendig sein, die Haftzeiten und die Zeiträume genau festzustellen, in denen sich der Angeklagte straffrei geführt und auch keine ungesühnten Straftaten begangen hat, sondern ferner sein Vorleben - statt durch (unzulässige) Bezugnahmen auf frühere Urteile - selbständig zu erörtern, vor allem nach dem von der Revision behaupieten Beweggrund wirtschaftlicher Bedrängnis.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wirä ein Vergehen durch Anwendung des § 20 a StGB nicht sum Verbrechen (BGHSt 4, 226).

Der Senat erachtet es für angemessen, die Sache an ein anderes Landgericht zu verweisen.

Dr. Geier Dr. Peetz Werner

Willms Hübner