BGH Entscheidung vom 24.01.1961 – 1 StR 572/60

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gegen

den Handelsvertreter Konrad Josef DB zu: HB (Unterfranken), dort geboren am w 1975.

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs U. &.

nat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms

Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 29. August 1960 wird verworfen. Ihm wird die Untersuchungshaft seit den 30, august 1960, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die

Strafe angerechnet.

Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen:

Von Kechts wegen

- 2.

as Lanügericht hat den Angeklagten wegen Beiruses in sechs Fällen, davon in fün! Fällen lortigesetzt und in vier Fällen in Tateinheit mit lortgesetzter Urkundenfälschung begangen, [erner wegen Untreue in Tateinheit nit Unterschlagung zur Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des sachlichen Xechts, Sie hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt wurde, weil er ein Vorführgerät verkauft und den Erlös für sich verbrauch hat, bestenen gegen den Schuldspruch keine rechtlichen sedenken. Das angefochtene Urteil enthält auch insoweit keinen Rechtsfiehler, als das Landgericht den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung deshalb verurteilt hat, weil er als Handelsvertreter den Unternehmern, für äie er tätig war, fingierte Bestellscheine vorlegte, die er selbst nit irgendwelchen Namen unterzeichnet hatte, und hierfür Provision erhielt. Die Revision ist zu diesen Fällen auch nicht ausgeführt.

2, Der Angeklagte wendet sich ausdrücklich nur gegen die Verurteilung wegen fortgesetzten versuchten Betrugs zum Schaden der Firma SW in den Fällen, in denen er Personen zu Bestellungen veraniaßte, indem er ihnen hohe Preisnachlässe versprach oder Altgeräte zu überhöhten Preisen in Zahlung nahm oder in denen er andere überredete, ihm gefälligkeitshalber Bestellungen zu unterschreiben unter der Vorspiegelung, daß er die Verpflichtungen aus den Verträgen selbst erledigen werde. was die Revision hierzu vorträgt, kann ihr indessen nicht zun Erfolg verhelfen. Sie meint, hier liege keine Täuschungshandlung vor, denn der Leiter des S-

Verkaufisbüros habe gewußt, daß der \ngeklagie Gie Bestellungen mit "verschiedenen Machenschaften" erreicht habe. Damit setzt sie sich jedoch mit den Feststellungen der Strafkammer in Widerspruch. Woni führt die Strafirammer in den Strafzumessungsgründen aus, der Leiter des Würzburger Verkaufsbüros der Firma SD habe nicht energisch durchgegriffen, als dort im Herbst 1958 bekannt geworden sei, daß der Angeklagte Altgeräte von Kunden zu hohen Preisen entgegennehme und sie unter diesen Preisen absetze. Daraus geht nicht hervor, daß der Leiter des Verkaufsbüros für die Zukunft mit den Machenschaften des Angeklagten einverstanden war oder daß er jeweils bei weiter eingehenien Bestellungen annahm, sie seien ebenfalls äurch Täuschung äer Kunden erzielt worden. Es heißt vielmehr weiter in den Ürteilsgründen, daß der Verkaufsleiter sich durch Kollegen des Angeklagten habe bestimmen lassen, diesen nicht zu entlassen, und daß der Angeklagte in seinem weiteren Verhalten das Wohlwollen, das ihm entgegengebracht worden sei, schmählich enttäuscht habe.

3. Die Darlegungen, mit denen die Strafkammer in diesen Fällen die Verurteilung wegen versuchten Betrugs begründet hat, sind allerdings rechtlich nicht völlig bedenkenfrei. Sie führt dazu aus: Der Angeklagte habe gewußt, daß er bei seinen Machenschaften nicht damit zu rechnen hatte, Provision zu bekommen, wenn jene bekannt wären. Er habe es für möglich gehalten, daß die Firmen im Interesse ihres Ansehens auch dann die Kunden aus den Verträgen entlassen würden, wenn ihnen während der Abwicklung der Verträge seine Nachenschaften bekannt werden würden. Den in diesem Fall den Firmen entstehenden Schaden, der zum mindesten garin bestanden hätte, daß sie ihm zu Unrecht Provisioa ausgezanlt hätten, habe er gebilligt. Ein Schaden sei

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nich; entstanden, weil die Firmen die Bestell-r an den Verträgen festgehalten hätten unä die Verträge erfüllt wurden.

Die Strafkammer scheint anzunehmen, es habeim Belieben der Unternehmer g-standen, ob sie die Besteller an ihren Erklärungen festhalten wollten oder nicht. Auf die bürgerlichrechtlichen Folgen der vom Angeklagten verübten Täuschung geht sie nicht ein. Darauf kommt es aber für seinen Provisionsanspruch, den er als Vermögensvorteil erstrebte, allein an. Hierzu ist

zu bemerken;

Die Bestellscheine enthielten zwar die Bestimmung, daß mündliche Absprachen nur Gültigkeit hätten, wenn sie von der Verkäuferin bestätigt würden, oder den Vermerk, daß abweichende Vereinbarungen nicht getroffen seien. Trotzdem konnten die Kunden ihre Willenserklärung gemäß § 123 Abs. 1 BGB anfechten, wenn der Angeklagte sie durch arglistige Täuschung zur Unterzeichnung der Bestellscheine veranlaßt hatte, indem er ihnen wahrheitswidrig Preisnachlässe versprach oder zusicherte, Altgeräte in Zahlung zu nehmen. Der Handelsvertreter ist, auch wenn er keine Abschlußvollmacht hat, nicht "Dritter" im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, so daß es auf die Kenntnis des Unternehmers von der Täuschung nicht ankommt (vgl. Staudinger-Coing 11. Aufl. Anm. 38, RGR-Komm. 11. Aufl. Anm. 29, Palandt 19. Aufl. Anm. 1 b, Soergel-Hefermehl 9. Aufl. Anm. 28 je zu 3 123 BGB; Enneccerus-iipperdey, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, allg. Teil 15. Aufl. § 154 II Anm, 18 (S. 1069); Baumbach-Duden änm. 9 B zu § 84 HGB; Schlegelberger-Schröder Anm. 48 zu § 86 HGB; OLE Karlsruhe N%t 1959, 398 Nr. 21). Das rechtfertigt sich

aus der Ürwägung, daß es unbillig wäre. den Unternehner die durch Arglist seines mit der Vermittlung des Geschäfts betrauten Gehilfen, also des Handelsvertreters, erworbenen Vorte.le zum Nachteil des Vertragsgegners genießen zu lassen (Enneccerus-Nipverdey aa). Yirä aber die anfechtbare Willenserklärung, die "Bestellung", wirksam angefochten, so ist sie als von Anfang an nichtig anzusehen (S 142 Abs. 1 BGB). Der Angeklagte hatte in diesem Falle keinen Anspruch auf Provision.

Es kommt für den Tatbestand des Betrugs hier nicht darauf an, daß der Angeklagte sich über diese Rechtslage genau im klaren war. Er rechnete jedenfalls damit, daß der von ihm durch arglistige Täuschung des Bestellers zustande gebrachte Kauivertrag wegen dieser Täuschung nicht zur Ausführung kommen werde. Trotzdem erhob er Anspruch auf die Provision, indem er die Bestellungen als ordnungsgemäß von ihm beigebrachte vorlegte,

Bedenken könnten hiernach gegen den Schuldspruch nur bestehen, soweit die Strafkammer versuchten Betrug angenommen hat. Aus den Feststellungen ist nicht ersichtlich, wann der Angeklagte jeweils die Provision für das vermittelte Geschäft erhalten hat. Da er Vorschüsse erhielt, hat er jedenfalls einen Teil der Provision bezogen, bevor sicher war, daß das jeweilige Geschäft nicht angefochten werden würde. Er hat also durch Täuschung Provisionsbeträge erhalten, auf die er jedenfalls zu dieser Zeit noch keinen Anspruch hatte. Damit war aber bereits für seine Firma ein Schäden eingetreten.

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Dadurch, daß die Siralkamımer nur versuchten

Estrug angenomnen hat, ist der Angeklagte aber nicht

4. Ob auch für diejenigen Besteller eine Anfecnhtungsmöglichkeit bestand, die den Bestellschein aus Gefälligkeit für den Angeklagten unterzeichnet hatten, weil sie auf Grund seiner Vorspiegelungen annahrmen, er werde selbst für de Erfüllung der Kaufverträge sorgen, braucht nicht eutschieden zu werden. Die Ansprüche der Unternehmer gegen die Unterzeichner der Bestellscheine hatten in diesen Fällen schon deshalb weniger Wert, weil die Verkäufer mit Einwendungen der "Besteller" rechnen mußten. Überdies bestand hierfür den Angeklagten überhaupt kein Anspruch auf Provision, weil er in Wirklichkeit keine Besteller gaworben hatte, er vielmehr selbst der Abnehmer der bestellten Sachen war, die er zu seinen Gunsten unter erheblichem Preisnachlaß weiterveräußerte. naß die Firmen äie "Besteller" an ihrer Erklärung festhielten, vermag daran nichts zu ändern. Daäurch wurde allenfalls der entstandene Schaden wieder beseitigt.

Der Angeklagte ist auch in diesen Fällen durch die Annahme versuchten Betrugs zum Nachteil der Lieferfirma nicht beschwert.

5. Mit Recht hat die Strafkammer in den Fällen, in denen der Angeklagte andere veranlaßte, die Bestellscheine aus Gefälligkeit zu unterschreiben, auch vollendeten Betrug zum Nachteil der Unterzeichnel angenommen.

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‚sagte die Käufer durcn Versprechungen über Preisnachlaß oder Abnahme von Altgeräten täuschte, hat

die Strafkammer, soweit er nicht die Altgeräte übernahm und für sich verwertete, keinen Betrug zum Schaden der Besteller für gegeben erachtet. Die Strafkammer meint hierzu abschließend, es fehle an der notwendigen "Stoflfigleichheit" zwischen Yermögensschaden und Vernögensvorteil, weil es dem Angekiagien zunächst auf die Eriangung der Provision angekommen sei. Das ist richtig, soweit der Angeklagte für sich selbst einen Vorteil erreichen wollte (vgl. EGhSt 6, 115). Das würde aber einen Betrug zum Schaden der Besteller nicht ausschließen, sofern der Angeklagte für den Unternehmer, für den er tätig war, also einen Dritten, einen Vorteil erstrebte, der in dem für diesen günstigen Geschäftsabschluß bestehen konnte. Den Feststellungen der Straikammer 1äßt sich jedoch entnehmen, daß der Angeklagte einen solchen Vorteil bei seinem Vorgehen nicht im Auge hatte, er vielmehr damit rechnete, das Geschäft werde bei Bekanntwerden seiner Machenschaften nicht ausgeführt werden, so daß letztlich für den Unternehmer nur ein Schaden (durch die Provisionszahlung) zu erwarten sei. Ob die Erwägungen, mit denen die Strafkammer einen Schaden der Besteller verneint, zutreffenä sind, kenn daher dahingestellt bleiben.

56. Die Strafkammer hat angenommen, daß die Betrügereien des Angeklagten zum Schaden der Besteller mit dem Betrug zum Schaden des Unternehmers in Tatmehrheit stehen. Durchgreifende Bedenken bestehen hiergesen nicht. tTatmehrheit liegt sicher insoweit

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d = Vertragsabschluß üurch Fäuschurg veranlaßdte, ihn.

der keine Inkassovollmacht hatte, den Kestbetrag

ihrer Scnuld zur Weiterleitung an die Lieferfirma

zu zahlen und er die Beträge dann für sich verprauchte. Soweit der Angeklagte die Besteller schon vor oder bei der Entgegennahme der Bestellung täuschte und sie dadurch zu den Bestellungen veranlaßte, fällt diese Handlung auch nicht teilweise mit der Betrugshandlung zusammen, die der Angeklagte gegenüber den Unternehmern beging. Der Betrug zum Schaden der Besteller war mit deren Unterschrift auf dem Bestelilschein vollendet. Der Betrug zum Schaden der Unternehmer begann erst mit der - zeitlich und örtlich getrennten — Vorlage der Bestellscheine an diese, Es

ist daher unter den gegebenen Umständen rechtlich nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer Realkonkurrenz zwischen diesen Straftaten annimmt,

7. Ob die Annahme fortgesetzier Handlungen in allen Fällen der rechtlichen Nachprüfung standhält, kann unerörtert bleiben, da der Angeklagte hierdurch nicht beschwert ist.

Auch im übrigen hat sich bei der sachlichrechtlichen Nachprüfung kein den Angeklagten beschwerender Rechtsfehler ergeben.

Allerdings ist auf S. 36 des Urteils unter Nr. 18 von vier Einzelfällen des Betrugs zum Nachteil der Frau Sch die Rede, obwohl sich aus dem Sachverhalt (S. 17/18 des Urteils) ergibt, daß - wenigstens nach der Rechtsauffassung der Strafkammer - nur drei zinzelfäile vorliegen. Es handelt sich insoweit aber

ersichtiich um ein Versehen, das auf schuld- und strafausspruch ohne Zinfluß geblieben ist.

Die Revision ist daher in vollem Umfange zu verwerfen.

Dr. Geier Dr. Peetz Seibert

Ywillms Fischer