BGH Entscheidung vom 17.01.1961 – 5 StR 530/60

5 StR 530/60 2173 011

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Arbeiter Kurt S ED aus Heim, geboren am EB 1924 ir TEE,

wegen schweren Rückfalldiebstahls

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17.Januar 1961, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 7.September 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels -— an das Schöffengericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

Auf die Revision des Angeklagten war die Verurteilung wegen versuchten Rückfalldiebstahls aus Gründen sachlichen Rechts aufzuheben.

Wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, hängt die rechtliche Beurteilung davon ab, ob der Angeklagte “den Schrott zufällig entdeckt hatte oder nicht. Wenn beispielsweise der Dieb selbst dem Beschwerdeführer das Versteck bezeichnet und ihn aufgefordert hätte, den Schrott an sich zu bringen und zu verwerten, so käme allenfalls eine Bestrafung wegen versuchter. Hehlerei, für die die Rückfallvoraussetzungen nicht vorliegen, in Betracht. Das Landgericht hätte daher nicht dahingestellt sein lassen dürfen, "wann und auf welche Weise der Angeklagte das Versteck des Diebes entdeckt hatte". Wäre es dieser tatsächlichen Frage nachgegangen, so hätte es bei der rechtlichen würdigung nicht versäumt, auch die Möglichkeit einer Verurteilung aus § 259 StGB zu prüfen. Im übrigen lag bei der Art des "so guten" Verstecks die Annahme zufälliger Entdeckung durch den Angeklagten nicht näher als die Möglichkeit, daß er von dritter Seite - insbesondere vom Täter -— über das Versteck unterrichtet worden war.

Die Vorschrift des § 358 Abs.2 StPO hindert das Landgericht nicht, den Angeklagten wegen vollendeten schweren Diebstahls zu verurteilen, wenn nunmehr festgestellt werden sollte, daß er selbst den Schrott vom Fabrikgelände der Firma Cab und KB entwendet hat. Lediglich Art und Höhe der Strafe dürfen nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers geändert werden. Sollten keine sicheren Feststellungen zu treffen sein, so käme unter Umständen eine wahlweise Verurteilung wegen versuchten Rückfalldiebstahls und versuchter Hehlerei in Betracht; die Strafe wäre dann der Bestimmung des § 259 StGB zu entnehmen.

mn 33.

Die Zuständigkeit der Strafkammer ist bisher ersichtlich nicht wegen besonderer Bedeutung des Falles, sondern nur deshalb angenommen worden, weil erwartet wurde, der Angeklagte würde mit mehr als zwei Jahren Zuchthaus bestraft werden (§ 74 Abs.1 Satz 2 in Verbindung mit § 24 Abs.1 Nr.3 GVG). Eine solche Strafe kann gegen den Beschwerdeführer nicht mehr verhängt werden, weil § 358 Abs.2 StPO entgegensteht,

Es ist daher nicht gerechtfertigt, statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die Strafkammer entscheiden zu lassen. Auf die richtige Anwendung der §§ 8 74 Abs.1, 24 Abs.1 GVG ist auch im Rechtsmittelzuge zu achten, soweit das Verfahrensrecht dies zuläßt. Der Senat verweist die Sache daher nach § 354-Abs.3 StPO an das Schöffengericht zurück.

Die Aufhebung des angefochtenen Urteils entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts, "

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker