BGH Urteil vom 30.11.1960 – 2 StR 501/60

2 StR_501/60 2118 084

ns

im Namen des Volkes:

In der Strafsache gegen

den Autoschlosser Wilhelm Friedrich Sch EEE aus

Vu OB, zeboren ar . EEE ED ir VE

zur Zeit in Untersucnungshaft,

wegen versuchten Betruges u.8.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. November 1960, an der teilgenommen haben:

Bundosrichter:.. Prof Dr.Busch

als Vorsitzender, Bundesricenter Scharpenseel Bundesrichter _Dr.Schalscha Bundesrichter Dr.Menges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr, in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 11. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Hehlerei verurteilt worden ist, sowie im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhanälung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen,

Von Rechts wegen

2.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Hehlerei und wegen mittelbarer Falschbeurkundung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis und zu zwei Jahren Ehrverlust verurteilt, die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt sowie den Ersatzführerschein des Angeklagten eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

1.) Die Verurteilung wegen mittelbarer Falschbeurkundung läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

2.) Im Falle des der Firma Wege gestohlenen Ersatzrades tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Hehlerei nicht. Danach hat Ger Angeklagte äen Reifen dieses Ersatzrades zwar der Vulkanisieranstalt CB zum Kauf angeboten und dabei auf Befragen wahrheitswidrig behauptet, der Reifen sei sein Eigentum. Darin hat das Landgericht zutreffend einen versuchten Betrug gefunden. Es hat jedoch weder feststellen können, daß er das Rad selbst gestonlen, noch daß er Rad oder Reifen vom Dieb in Kenntnis des strafbaren Vorerwerbs zu eigener :Verfügung erlangt, d. h. an sich gebracht hat. Denn im Urteil wird gesagt, es habe nicht nit Sicherheit festgestellt werden können, daß der Ahgeklagte den Diebstahl selbst ausgeführt habe; seine Einlassung, er habe den Reifen von einer anderen Person- . "übernommen", lasse sich nicht widerlegen, Unter diesen Umständen durfte das Landgericht den Angeklagten, da es überzeugt war, er habe den Reifen nur entweder gestonlen oder von Dieb in Kenntnis von dessen Erwerb erlangt, nicht allein wegen einer Hehlerei verurteilen, sondern nur auf Grund einer Wahlfeststellung des Inhalts, daß er sich entweder des bLiev-

3.

stahle oder der Hehlerei schuldig gemacht habe. : Es hat verkannt, daß es in Wahrheit eine Wahlfeststellung getrof-

fen hat. Dadurch daß es diese Wahlfeststellung nicht zur Grundlage des Urteils gemacht hat, ist der Angeklagte beschwert. Bei Verurftdilung der Wahlfeststellung "Diebstanl

oder Hehlerei" darf nicht auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden. Zwar würde sich diese Entscheidung

aus den §§ 262, 38 StGB rechtfertigen; ;edoch ist beim Diebstanl diese Maßnahme nur vorgesehen, wenn auf Zuchthaus erkannt wird (§ 248 StGB). Das ist hier nicht der Fall. Auch durfte bei einer später begangenen Hehlerei die Wahlfeststellung nicht zur Begrünäung äes Rückfalles nach § 261 StGB heran-g gezogen werden, während die Verurteilung allein wegen Hehlerci Grunälage für die Anwendung dieser Vorschrift sein könnte. Darauf hat der Senat bereits im Urteil vom 30. Juni 1960 (BGESt 15, 65, 65) hingewiesen.

Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe den gestohlenen Reifen an sich gebracht und zu dessen Absatz bei anderen mitgewirkt. Diese rechtliche Würdigung würde nur dann zutreffen, wenn die Alternative zum Diebstanl dahin ginge, dem Angeklagten sei vom Diebe nicht die alleinige, sondern nur die Hitverfügungsgewalt über den gestohlenen Reifen zum Zwecke der Jerwertung für gemeinschaftliche Rechnung übertragen vorden (vgl. RGSt 59, 397, 398). Nach dem Urteil hat das Lanagericht jedoch die Überzeugung, der Angeklagte habe den Reiten, wenn nicht gestonlen, vom Diebe "übernommen", d.h. aleOzur alleinigen Verfügungsgewalt übertragen erhalten und dedurch "an sich gebracht".Unter diesen Umständen scheidet ein Kitwirken beim Absatz aus. Denn dazu gehört, daß der Angeklagte bei der wirtschaftlichen Verwertung der vom Vortäter durch ein Vermögensdelixt erlangten Sache in dessen Interesse und mit dessen Einverständnis tätig wurde (RGSt :40, 199; 63, 35 {38 ; BGHSt 9, 137; 10, 1). Daran fehlt es aber, wenn der Angeklagt®

den Reifen schon im Sinne des § 259 StGB an sich gebracht hatte, da damit der Vortäter seine Beziehungen zu der Sache gelöst und keine Interessen mehr an ihrer weiteren Verwendung hatte. . Entfällt ein Mitwirken beim Absatz, dann ist der versuchte Betrug nicht in Tateinheit mit der Hehlerei begangen, sondern eine selbständige Tat. Das gilt auch,

wenn der Angeklagte sich des Diebstahls schuldig gemacht haben sollte,

3.) Die aus den vorgenannten Gründen erforderliche Aufhebung im Falle der Verurteilung wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Hehlerei hat die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs einschließlich der Nebenstrafen zur Folge. Dagegen wirä der Strafausspruch im Falle der mittelbaren Falschbeurkundung von dem Fehler des Landgerichts nicht berührt. Soilte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu einer Verurteilung weger.. Diebstahls oder Hehlerei, sei es eindeutig oder wahldeutig,und wegen eines in Tatmehrheit dazu stehenden Betrugsversuchs kommen, wird es die im Urteil BGHSt 14,5, 8

dargelegten Grenzen für die Bildung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zu beachten haben. Es wird auch über die Nebenstrafen erneut entscheiden müssen.

Busch Scharpenseel Dr.Schalscha

Menges Kirchhof