BGH Entscheidung vom 15.11.1960 – 5 StR 427/60

E 5 StR 427/60 (alt 5 StR 568/59 2157 050

5 StR 43/55 5 StR 577/53)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Rechtsanwalt Ephard 1“ OEEEEEED aus ONE, geboren am EEE 1906 ir. De,

wegen versuchten Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15.November 1960, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Dr.Börker

Bundesrichter Dr.Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr .EEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 3.Juni 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Das Verfahren wird auf Kosten der Landeskasse eingestellt.

- Von Rechts wegen -

Der Senat hatte zunächst zu prüfen, ob dem weiteren Verfahren § 2 Abs.2 des Straffreiheitsgesetzes 1954 entgegensteht.

I. Allerdings kann der Revision nicht zugegeben werden, daß das Revisionsgericht bei Prüfung dieser Frage stets von sich aus zu erwägen hat, ob eine Strafe von höchstens drei Monaten Gefängnis ausreichend sei. Es ist zwar richtig, daß § 2 Abs.2 StFG 1954 ein Verfahrenshindernis geschaffen hat, das auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten ist. Es trifft auch zu, daß das Revisionsgericht grundsätzlich selbständig im Wege des Freibeweises festzustellen hat, ob die gesetzlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses vorliegen (BGH LM Nr.5 zu gı StTG 1949). Bei einem in der Tatsacheninstanz durchgeführten Strafverfahren, das zum Schuld- und Strafausspruch geführt hat, sind aber der Freiheit des Revisionsgerichts Grenzen gesetzt, die sich aus der Natur der Sache ergeben. Es kann nicht der Sinn von Straffreiheitsgesetzen sein, bei allen Taten, die vor ihren jeweiligen Stichtagen begangen sind, die Beweiswürdigung des Tatrichters zum Schuld- oder Strafausspruch und die Strafzumessungserwägungen der Nachprüfung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Entscheidung über die Voraussetzungen der Straffreiheit zu unterwerfen. Das widerspräche schon dem einen der mit Straffreiheitsgesetzen erstrebten Zwecke, nämlich .die. Gerichte vorübergehend von der Behandlung kleinerer Straftaten zu entlasten. Deshalb kann sich die Nachprüfung, die dem Revisionsgericht obliegt und die von den Beweisvorschriften der Strafprozeßordnung nicht eingeengt ist, grundsätzlich nur auf die Fragen erstrecken, die den Straffreiheitsgesetzen wesenseigen sind, so etwa auf die Frage des Handelns auf politischer Grundlage oder aus Not oder aus gemeiner Gesinnung, oder - mit Rücksicht auf die Stichtage - des ganz bestimmten Tatzeitpunktes (so Brandstetter § 16 StFG 1954 Anm.48; nur um solche

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Fälle handelt es sich auch in den von der Revision angeführten Entscheidungen).

Bei der Strafzumessung handelt es sich nicht um eine den Straffreiheitsgesetzen wesenseigene Frage. Das Straffreiheitsgesetz 1954 stellt es für die Strafhöhe darauf ab, welche Strafe "zu erwarten ist". Ist ein Verfahren vollständig durchgeführt, so ist die zu erwartende Strafe diejenige Strafe, die von dem hierfür zuständigen Tatrichter festgesetzt ist. Nur wenn die Strafe, die der Tatrichter in einer durchgeführten Hauptverhandlung festgesetzt hat, auf verfahrens- oder sachlichrechtlichen Mängeln beruht und das Revisionsgericht aus diesem Grunde den Strafausspruch aufheben muß, kann es deshalb von sich aus unter dem Gesichtspunkt des Straffreiheitsgesetzes prüfen, welche Strafe zu erwarten wäre; diese Prognose darf das Revisionsgericht treffen, ebenso wie z.B. die Staatsanwaltschaft sie im vorbereitenden Verfahren treffen kann. Als zu erwartende Strafe muß dann das Revisionsgericht diejenige ansehen, die ihm selbst nach den gesamten Unständen angemessen erscheint, wobei es berechtigt ist, Ermittlungen anzustellen.

II. Da die Strafkammer den Angeklagten zu vier Monaten Gefängnis verurteilt hat, kann nach dem Gesagten die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes nur in Betracht kommen, wenn das die Strafe festsetzende Urteil auf verfahrens- oder sachlichrechtlichen Mängeln beruht.

Das ist der Fall.

1. Die im Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 11.April 1959 enthaltenen Feststellungen zum Lebenslauf des Angeklagten sind Feststellungen ausschließlich zum Strafausspruch, nicht zum Schuldspruch. Die Strafkammer hätte daher insoweit neue Feststellungen treffen müssen und hätte nicht auf die Feststellungen des früheren Urteils Bezug nehmen dürfen. Ob sich ausschließen 1äßt, daß das Urteil hierauf beruht, kann zweifelhaft

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sein. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, da jedenfalls auch noch sonstige kechisfehler vorhanden sind, auf denen das Urteil beruht.

2. Die Revision rügt mit ?echt die unrichtige Behandlung des Bewcisamtrages über den Leumund des Angeklagten.

Die Strafkammer hat auf Grund dieses Beweisamtrages als wahr unterstellt, daß der Angeklagte in seiner Umgebung bei Behörden und Bekannten nach wie vor das Ansehen eines ehrenhaften, wahrheitsliebenden, pflichtbewußten, die Gesetze achtenden Menschen genießt, dessen Straftat als einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung betrachtet wird. Mit Rücksicht auf diese Wahrunterstellung hat sie den Beweisamtrag abgelehnt. In den Strafzumessungsgründen heißt es: "In der mangelnden Widerstandskraft gegenüber Hartig wie erst recht in dem Mißbrauch des Wicke offenbart sich eine Schwäche des Charakters. "

Diese Behandlung des Beweisamtrages im Urteil war fehlerhaft.

Eine Tat kann dann nicht als einmalige Entgleisung eines an sich ehrenhaften Menschen bezeichnet werden, wenn sie auf einer Charakterschwäche dieses Menschen beruht. Eine auf Charakterschwäche beruhende Tat ergibt vielmehr, daß eben wegen dieser Charakterschwäche weitere Taten ähnlicher Art nicht ausgeschlossen sind. Die Strafkammer kann also bei ihren Erwägungen zur Strafzumessung nicht davon ausgegangen sein, daß es sich bei der Tat des Angeklagten um eine einmalige, ihm persönlichkeitsfremnde Entgleisung gehandelt hat. Dann aber durfte sie den Beweisamtrag nicht ablehnen. Zwar ging der Beweisamtrag seinem Wortlaut nach nur dahin, daß die benannten Zeugen die Tat des Angeklagten als einmalige, persönlichkoitsfremde Entgleisung erachteten, nicht dahin, daß sie eine solche war. Die Wahrunterstellung verpflichtet auch erundsätzlich das Gericht nicht, aus der als wahr unterstellten Tatsache die von dem Beweisführer gewünschten

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Schlüsse zu ziehen. Bei den von dem Angeklagten benannten Zeugen handelte es sich aber um Personen in angesehener Stellung, die nach der Beweisbehauptung den Angeklagten aus jahrelanger beruflicher Zusammenarbeit kannten. Wenn das Gericht sich dem als wahr unterstellten Urteil dieser Personen nicht anschließen wollte, so mußte es sie hören. Es lag auf der Hand, daß diese Zeugen Einzelheiten bekunden würden. Daß solche Einzelheiten das Urteil des Gerichts darüber beeinflussen konnten, ob es sich um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung gehandelt hat, wie der Angeklagte behauptete, oder um den Ausfluß einer Charakterschwäche, wie die Strafkammer dargelegt hat, lag nahe. Die Aufklärungspflicht des Gerichts gebot es daher in diesem Fall, die Zeugen zu hören.

53. Rechtlichen Bedenken unterliegen auch die Ausführungen, mit denen die Strafkammer den Hilfsbeweisamtrag des Angeklagten auf Herbeiziehung von Akten abgelehnt hat, in denen sich eine Aussage des als Zeugen vernommenen Amtsgerichtsdirektors Dr.Lemke befand. Nach dem Beweisamtrag sollte Dr.Lemke in dieser Aussage eingeräumt haben, "gewußt zu haben, daß Herrn Sunkemat tatsächlich gar keine Forderung gegen Herrn Morisse zusteht, und daß der Prozeß nur geführt wurde, um auf diese Weise eine nochmalige Vernehmung des Zeugen Lüder durchzusetzen".

Die Strafkammer hat diesen Beweisamtrag im Urteil abgelehnt, weil sie die Führung des Scheinprozesses nicht zu Ungunsten des Angeklagten verwertet habe, und weil die behauptete Tatsache als wahr unterstellt werden könne; die Kenntnis von dem Nichtbestehen einer materiellen Forderung besage nichts über die Kenntnis, daß der Prozeß von einem Strohmann geführt wurde; die Kenntnis von einem Interesse des Angeklagten lediglich an einer Durchführung der Beweisaufnahme mit Vernehmung des Zeugen IQ leite nicht zu einem Wissen um den Scheincharakter des Prozesses über.

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Die Begründung, cie Svrafkammer habe die Führung des Scheinprozesses nicht zu Ungunsten des Angeklagten verwertet, ist mit den sonstigen Darlegungen des Urteils kaum vereinbar. Es ist nicht verständlich, warum sich die Strafkammer bei Würdigung der Aussage des Dr.Lemke und bei der zweiten Begründung für die Ablehnung des Beweisamtrages eingehend mit der Trage befaßt, ob und in welchem Umfang Dr.Lemke den Scheincharakter des Prozesses gekannt habe, wenn sie diese Tatsache für die Strafbemessung für unerheblich hielt. Die zweite Begründung enthält eine Auslegung der für wahr unterstellten Aussage des Dr.Lemke in dem Parteiverratsverfahren gegen den Angeklagten, ohne daß sich das Gericht durch die beantragte Herbeiziehung der Akten Kenntnis von dem Zusammenhang dieser Aussage verschafft hat. Auch hierin liegt eine Verletzung der dem Gericht obliegenden Aufklärungspflicht.

III. Da das Urteil aus diesen Gründen aufgehoben werden muß, hatte das Revisionsgericht, wie dargelegt, von sich aus zu prüfen, welche Strafe für den Angeklagten "zu erwarten ist". Das Revisionsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, daß eine höhere Strafe als drei Monate Gefängnis bei der Sachlage nicht zu erwarten ist. Strafschärfende Umstände sind vor allem der Mißbrauch des Wicke und die Begehung der Tat als Rechtsanwalt. Dem an sich strafschärfenden Umstand, daß die Tat sich über eine längere Zeit erstreckt hat, steht strafmildernd gegenüber, daß der Angeklagte während des größten Teils der Zeit, wenn auch vergeblich, bemüht war, den Einfluß seiner Täuschung auf die Entschlüsse der Gegenpartei zu beseitigen und damit den Schaden abzuwenden. Entscheidende Milderungsgründe sind, daß der Angeklagte durch die Tat jahrelang von der Ausübung seines Berufes ausgeschlossen war, daß die Tat lange zurückliegt, daß der Angeklagte, wovon

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sich das Revisionsgericht selbst überzeugen konnte, seine Tat ehrlich bereut und unter ihren Folgen jahrelang schwer gelitten hat.

Da.die Tat vor dem 1.Dezember 1955 begangen ist, war demnach das Verfahren einzustellen.

Sarstedt Koffka Siemer

Börker Faller