BGH Entscheidung vom 14.09.1960 – 2 StR 231/60

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2 StR 231/60 2117 03€

Im Nanen des Velxkes

In der Strafsache

gegen

den Immobilienmakler Werner Ki .us Y@B-WEB; geboren an @: EB 1920 in Ch, zur Zeit

in anderer Sache in Strafhaft, wegen Tortgesetzter Untreue u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. September 1960, an der teilgenommen haben:

Senaispräsident Dr.Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel öundesrichter Dr.Schalscha Bundesrichter Dr.Menges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter dor Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 9, Dezember 1959

i. im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte der fortgesetzten Untreue in drei Fällen, des Tortgesetzten Betruges in vier Fällen sowie des Betruges in einem weiteren Falle schuldig ist,

2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben,

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat - unter Freisprechung im übrigen - den Angeklagten verurteilt

1. wegen fortgesetzter Untreue in zwei Fällen, davon in einem Falle teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug, unter Einbeziehung einer durch Urteil des Amtsgerichts in Offenbach/Main von 13.Närz 19558 rechtskräftig erkannten Gefängnisstrafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis sowie zu zwei Gelästrafen von 200 DM und 800 DM,

2. wegen fortgesetzter Untreue, teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr unä sechs Monaten sowie zu einer Gelästrafe von 1000 TA.

Außerdem hat es ihm für die Dauer von fünf Jahren die Ausübung des Maklerberufes untersagt.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachbesclwerde.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge ist entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt unä daher unbeachtlich,

II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der aılgemeinen Sachbeschwerde hat in mehrfacher Hinsicht Qurchgreifenäie rechtliche Bedenken gegen den Schuldspruch ergeben, die zu dessen Abänderung geführt haben.

1. Beizutreten ist allerdings der rechtlichen Beurteilung der Strafkammer im Falle des Bauvorhabens BIEEBStraBe & in VED-KE (Adschnitt II 7 der Urteilsgründe). Mit Recht hat sie hier darin, daß der Angeklagte die ihn nur für den Aufbau des Hauses als ° Mieterdarleher oder verlorene Zuschüsse gezahlten Beträge von insgesamt 2 700 DM anderweitig verwendet hat, ein fortgesetztes Zuwiderhandeln gegen den Treubruchtatbestand des § 266 StGB gesenen,

2. Ebensowenig zu beanstanden ist auch ihre Auffassung, der Angeklagte habe im Falle des Projekts R@Btraße WB (Anschnitt II 6 der Urteilsgründe) durch sein Verhalten gegenüber den Wohnungssuchenden VigEE> und HB dic in üen Verträgen mit diesen von ihm übernommene Treupflicht verletzt und dadurch den Vertragspartnern Nachteile zugefügt, indem er die ihnen zugesagten und mit ihren Mitteln (Baukostenzuschuß und Mieterdarlehen) errichteten Wohnungen an andere Bewerber vergeben hat, ohne die ihm allein für den Aufbau zur Verfügung gestellten Gelder zurückzuzanlen. Damit hat er, wie das Landgericht unter Berücksichtigung der Entscheiäung BGHSt 8, 271 = NW 1956, 312 zutreffend angenommen hat, jeweils die Nerkmale des § 266 Abs, 1 StGB (Treubruchtatbestand) sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite verwirklicht.

3. a) Nicht gefolgt werden kann jedoch in den Fällen der Projekte Wei, Fr@W@straße @ und ToDstrase @ (Abschnitte II 3, 4 und 5 der Urteilsgründe) der Ansicht des Landgerichts, daß sich der Angexlagte hier denjenigen Wohnungssuchenden gegenüber, von denen er auf Grund der Zusage oder Vernietung einer Wohnung in einem der angeblichen Bauvorhaben Zahlungen auf Baukostenzuschüsse entgegen-

genonmen hat, der Untreue in Tateinneit mit Betrug schuldig gemacht habe,

Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte, wie er wußte, bei allen drei Projekten außerstande, die Wohnungen, für deren Erstellung er sich Baukostenzuschüsse versprechen und geben ließ, zu:erricnten und den Wohnungsbewerbern zur Verfügung zu stellen. Er hat diese damit, wie das Landgericht rechtsirrtumsfrei ausführt, durch Täuschung und Irrtumserregung zu den ihr Vermögen schääigenden Verfügungen veranlaßt, und zwar in der Absicht, sich Vermögensvorteile zu verschafien, auf die er mangels seines -— ihm bekannten — Unvermögens, die zugesagten Gegenleistungen zu erbringen, keinen Rechtsanspruch hatte. Leshalb Vegegnet die Annahme des Betruges keinen Bedenken.

Hingegen wa” für die Verurteilung wegen Untreue kein taum, Ler Angeklagte hat zwar in den vertraglichen Abmachungen mit den Wohnungsbewerbern aem äußeren Anscheine nach die Verpflichtung übernommen, deren Vermögensinteressen durch die vereinbarte Verwendung der Baukosteuzuschüsse wahrzunehmen. In Wirklichkeit war aber, wie aus dem Urteil hervorgent, sein Vorsatz von Anfang an darauf gerichtet, die ihn als Baukostenzuschüsse übergebenen Gelder für eigene Zviecke und zu eigenem Nutzen zu gebrauchen, Er hat also gar nicht, wie die Strafkammer an mehreren Stellen des Urteils bemerkt, die Wohnungen nicht verschaffen und die Gelder auch nicht zweckentsprechend verwenden "können", sondern hat dies von vornherein nicht wollen. Infolgedessen war sein vertragswiäriges Verhalten jeweils nur die Ausnutzung des schon

vollendeten Betruges, nicht aber die Verwirklichung des Tatbestandes der Untreue.

b) Ob der Meinung der Strafkammer uneingeschränkt beizupflichten ist, im Falle des Projektos Vegiiin sei das betrügerische Vorgenen des Angeklagten bei den Einzelnandlungen gegenüber den Wohnungssuchenden TEE und Ka nicht über das Stadium des Versuchs hinausgegangen, braucht nicht entschieden zu werden, weil der Angeklagte hierdurch keinesfalls veschwert ist.

c) Durchgreifenien Beäenken unterliegt hinwiederum die Beurteilung der Strafkammer hinsichtlica des rechtlichen Vernältnisses, in dem die verachiedenen Rechtsverletzungen zueinander stehen. Von einem einzigen fortgesetzten Vergehen kanrı nach üen Feststellungen des Urteils keine Rede sein. Zwar mag mit dem Landgericht zugunsten des Angexlagten angenommen werden, daß die Betrugshandlungen, soweit sie dasselbe Projext betrefiien, auf einem einheitlichen, die gesamte hierauf gerichtete strafbare Tätigkeit von vornherein umfassenden Vorsatz beruhten. Ein solcner sich auf alle drei Projekte beziehender Gesamtvorsatz war jedoch nicht gegeben. Die Tatsache, daß der Angeklagte die Projekte nur auigegritifen hat, um auf diese Weise zu Geld zu kommen, das er für die Bezahlung der beim Aufbau des Hauses Go@iBstraße W entsta:.:- nen Schulden gebrauchte, rechtfertigt nicht die Anraı- me eines Gesamtvorsatzes. Hierfür genügt es nicht, daß sich ein fäter, der in einer finanziellen Notlage ist, zu deren Bekebung entschließt, Straitaten zu begehen, deren Ausführung nach Ort, Zeit unäü Art noch völlig

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ungewiß ist. Erforderlich ist vielmehr, daß der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen gegenständlich und zeitlich in gewisser Weise vorgestellten, nach und nach zu verwirklichenden Gesamterfolg &®- richtet ist. An dieser Voraussetzung fenlt es hier; denn der Angeklagte hat, wie das Urteil ergibt, die verschiedenen Projekte aufgegriifen, wie sie sich inm gerade boten. Er hatte also weder bei Ger "Inangriflnahme" des ersten Projekts die "Durchführung" der beiden anderen noch bei der "Verwirklichung" des zweiten die "Ausfünrung" des dritten Projektes in seinen Willen aufgenommen.

Somit kann der Auffassung der Strafkammer nicht beigetreten werden, die bei der "Durchführung" der drei Projekte begangenen Straftaten seien als eine fortgesetzte Handlung zu werten. Liese rechtliche würdigung läßt sich auch nicht mit der Erwägung halten, der Angeklagte sei hierdurch nicht beschwert; denn es ist nach den im Urteil wiedergegebenen Tatzeiten nicht auszuschließen, daß bei diesem oder jenem Projekt das betrügerische Vorgehen des Angeklagten schon vor dem 153. März 1958, dem Tage der Verkündung des Urteils des Amtsgerichts in Offenbach, beendet war, so daß die dort ausgesprochene Strafe mit den iür die Betrugstaten oder einen Teil von innen u erkennenden Strafen auf eine Gesamtstrafe zurückgeführt werden müßte,

Nach alledem können nur die Betrugshandlungen, die dasselbe Projekt betreffen, rechtlich als eine Tat behandelt werden, so daß der Angeklagte in den Fällen der drei Proiekte Weib, KIn@i&trase & und SEWDstraße WB jeweils des fortgesetzten Betruges schuldig ist.

Aus den dargelegten Gründen folgt zugleich, wie hier ergänzend bemerkt sei, daß die zuvor im Abschnitt 2 erörberten Untreuehandlungen (Projekt RB- straße @), dic das Landgericht in die von ihm angenommene einheitliche Fortsetzungstat mit einbezogen hatte, ebenfalls ein selbständiges fortgesetztes Vergehen, und zwar nach § 266 StGB bilden.-Die Annahme einer einzigen fortgesetzten Handlung würde sich hier im übrigen auch deshalb verbieten, weil die Rechtsverletzungen nicht denselben gesetzlichen Tatbestand betreffen,

4. Im Falle des Projekts Go@WlBstrase WW (Anschnitt II 1 und 2 der Urteilsgründe), in dem die Strafkammner das Verhalten des Angeklagten gegenüber den Wohnungsbewerbern, von dem Einzelakt zum Nachteil CORE abgesehen, durchweg als fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug gewüräigt hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung gleichfalls nicht überall stand.

a) Zwar begegnet die Auffassung, der Angeklagte abe sich den Wohnungssuchenden BB und DB gegenüber des Betruges schuldig "gemacht, im Ergennis keinen Bedenken. Er hat nämlich, wie im Urteil festgestellt ist, beide Bewerber über den Termin getäuscht, zu dem die Wohnungen beziehbar sein würden, in dem Bewußtsein, daß die geuaue oder ZU.- mindest ungefähre Einhaltung der angegevenen Termine für deren Entschluß, einen Mietvertrag mit dem Angeklagten abzuschließen und ihm ein Mieterdarlehen zu geben, von entscheidender Bedeutung war. Damit

hat er in den beiden Wohnungsbewerbern einen Irrtum erregt, auf Grund dessen diese ihnen nachteilige Vermögensverfügungen vorgenommen haben, wobei er in der Absicht handelte, Vermögensvorteile zu erlangen, auf die er wegen seines - ihm bekannten - Unvermögens, die zugessgten Fertigstellungsterrmine auch nur annähernd einzuhalten, keinen Rechtsanspruch hatte.

Hingegen sind hier die Voraussetzungen Lür eine Verurteilung wegen Untreue aus den gleichen Gründen nicht gegeben, wie sie oben im Abschnitt 3 a) zu den Fällen der Projekte Ve. kn@Wstrase @& und TomBstraße WB üargelegt worden sind. Alleräings hat der Angeklagte - hier wie dort - die ihm allein zum Aufbau Garlenensweise zur Verfügung gestellten und damit zweckgebundenen Beträge nicnt den Vertragsbedingungen entsprechend verwendet, Indessen hat er dies, wie im Urteil ausärücklich hervorgehoben ist, von Anfang an nicht vorgehabt. Daher kann auch hier in seinem vertragswidrigen Verhalten nur die Ausnutzung des jeweils schon vollendeten Betruges gesehen werden unä keine den Tatbestand des § 266 StGB erfüllende Untreuehandlung.

b) Umgekehrt erfüllt das Vorgehen des Angeklagten gegenüber den Wohnungssuchenden Sch ; I 3 — N und Ruß> allein die Merkmale der Untreue. Sie hat die Strafkammer mit Recht durch die Handlungsweise des Angeklagten als verwirklicht angesehen, da nicht erwiesen ist, daß er von vornherein in der Absicht gehandelt hat, den Bewerbern die ihnen vermieteten Wohnungen nicht zu überlassen.

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Jedoch liegt darin, daß der Angeklagte uuf Grund eines nach Abscnluß der Mietverträge gefaßten Entschlusses die Wohnungen anderweitig vergeben und diese Tatsache den Vertragspartnern nicht mitgeteilt hat, kein Betrug. Vielmehr bildet die Verhinderung der Wohnungsverschaffung durch den Bauherrn zusanmen mit der Nichtrückzahlung des Baukostenzuschusses, wie der Bundesgericntshof in der von der Strafkammer angeführten Entscheidung BGHSt 8, 271 des näheren ausgeführt hat, gerade die Verletzung der von dem Bauherrn übernommenen Treupflicht und die hierauf beruhende Nachteilszulügung. Inwiefern ein weiterer Schaden noch Gadurch eintreten soll, daß er das von ihm selbst herbeigeführte Unvermögen, die Wohnungen vertragsgemäß zu überlassen, verschweigt, ist nicht ersichtlich. Wohl werden durch das Unterlassen der Mitteilung die Vertragspartner geninaert, ihre Rückzahlungsansprüche sogleich geltend zu machen, Indessen handelt es sich bei dem Verlangen auf Rückzanlung doch nur darum, den durch die Veruntreuung bereits entstandenen Schaden nachträglich zu beheben. Im übrigen würde die Ansicht der Strafkammer, der Angeklagte sei zur Offenbarung seines treuwidrigen Vorgehens vexpflichtet gewesen, darauf hinauslaufen, daß er sich selbst einer strafbaren Handlung hätte bezichtigen müssen. Eine Rechtspflicht hierzu besteht aber nicht.

c) Nur gegenüber der Wohnungsbewerberin Brei hat sich der Angeklagte neben der Untreue, deren Voraussetzungen die Strafkammer rechtsirrtumsfrei bejaht hat, auch eines Betruges schuldig gemacht, der allerdings zu dem Vergehen der Untreue nicht, wie

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das Landgericht annimmt, im rechtlichen Verhältnis der Tateinheit steht, sondern eine rechtlich selbständige Handlung bildet. Nach den Feststellungen des Urteils hat hier der Angexlagte auf Grund eines neuen Entschlusses die Wohnungsbewerberin, nacndem er die ihr zugesagte Wohnung anderweitig vermietet hatte, ohne den empfangenen Baukostenzuschuß zurückzuzahlen, durch die unwahre Behauptung, er könne

ihr in einem anderen Hause schneller eine Wohnung verschaffen, zur Zahlung weiterer 1000 Lil veranlaßt. Damit hat er in der Absicht, einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen, äurch Vorspiegelung falscher Tatsachen bei Frau Br einen Irrtum erregt, zufolge üessen sie über ihr Vermögen verfügt hat, das dadurch über den schon äurch die Treupflichtverletzung des Angeklagten eingetretenen Schaden hinaus eine zusätzliche kEinbuße erfuhr,

d) Lie Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zun Nachteil des Wohnungsbeverbers Ci ist rechtsbedenkenfrei. Näherer Ausfünrungen hierzu bedarf es nicht.

e) Die von der Ansicht der Straikammer zum

Teil abweichende rechtliche Beurteilung der Handlungsweise des Angeklagten im Falle des Projekts Cote WB 1äßt die Annanme einer einneitlichen fortgesetzten Handlung, wie sie dem Jirsil zu Gun de liegt, wegen der Verschiedenartigkeit der kecr'isverletzungen nicht zu. Auch das betrügerische Vorgenen gegenüber der Wonnungsbewerberin Br eröffnet nicht die Möglichkeit,die mehrfachen Geset-

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zesverstösse als eine Handlung im Rechtssinne zu würdigen, weil äor Betrug gegenüber der zum Nachteil von Frau Br begangenen Untreue eine rechtlich selbständige Tat ist. Das strafbare Verhalten des Angeklagten bildet demnach hier unter der Voraussetzung, daß die sonstigen Betrugsvergehen wie auch die Untreuehandlungen jeweils auf einem Gesamtvorsatz beruhen, was im Hinblick darauf, daß es sich um dasselbe Pro,ekt handelt, bejaht werden kann, eine fortgesetzte Untreue, einen fortgesetzten Betrug und einen weiteren Betrug.

5. Insgesamt ergibt sich somit folgende rechtliche Beurteilung der Handlungsweise des Angeklagten:

a) im Falle des Projekts Go@Wbstraße & anti „eine fortgesetzte Untreue, ein fortgesetzter Betrug und ein weiterer Botrug,

b) in den Fällen der Projekte Ve: Rh@Bstrese @B und TED strase @ je

ein fortgesetzter Betrug,

c) in den Fällen der Projekte R@WWstraie und MB-KoB, EIEEEUUtrase @ je eine

fortgesetzte Untreue.

Das Urteil im Schuldspruch demgemäß abzuändern, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Ler Angexlagt« ist zwar auf die Möglichkeit dieser von dem kröfinungsbeschluß teilweise abweichenden Würdigung des rechtlichen Verhältnisses der einzelnen Straftaten zueinander nicht hingewiesen worden. Dessen bedarf es jeäoch nicht, weil nach den Urteilsgrün-

den, insbesondere im Hinblick auf die darin wiedergegebene Einlassung des Angeklagten mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß er sich insoweit auf einen entsprechenden Hinweis hin anders verteidigt hätte, als er es getan hat.

Die Anderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch zur Folge. Allerdings bleibt der Schuldspruch im Falle des Projekts WD-“ WB, Biete © uneingeschränkt bestehen, Indessen ist es bei dem Unfang der Änderung zweckmässig, daß äie Strafkammer Gelegenheit erhält, über den Strafausspruch im ganzen neu zu befinden, zumal Ga nicht ohne weiteres verneint werden karn, Gaß die in den anderen Fällen erkannten Strafen von gewissen Einfluß auf die Bemessung der an sicn zwar nicht honen Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis uni auf die Geldstrafe von 200 IM gewesen sind.

Die Strafkammer wird also nunmehr unter Beachtung der Vorschrift des § 355 Abs. 2 StPO für die verschiedenen rechtlich selbständigen Handlungen Strafen festzusetzen und diese auf eine oder mehrere Gesamtstrafen zurückzuführen haben. Dabei wird sie im Hinblick auf die nach § 79 StGB vorgeschriebene Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts in

Offenbach vom 153. März 1958 ausgesprochenen Gefängnis-

strafe auf eine möglichst genaue Feststellung der Tatzeiten, vor allem in den Fällen der Projekte Ve. KEr@Bstrade WB und vesirase WB Wert legen müssen, Ferner darf sie nicht übersenen, daß mit den Strafen auch das Berufsverbot aufgehoben wor-Gen ist und daß deshalb hierüber ebenfalls von neuem entschieden werden muß. Schließlich sei daraui hinge-

and nn nn en nen

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wiesen, daß bei der Bildung mehrerer Gesamtistrafen oder einer Gesamtstrafe und einer weiteren Strafe

der Ausspruch über die Anrechnung der Untersuchungshaft erkennen lassen muß, auf welche der Strafen

sie angerechnet worden ist.

Baldus Scharpensecl Dr.Schalscha

Menges Kirchhof