BGH Beschluss vom 30.06.1960 – 2 StR 147/60

ar: Pa

Nachschlagewerk: Ja

Amtliche Sammlung: Ja

kuch die tatrichterliche Entscheidung, die nur noch Über

ale Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, ist eine Nirühere

Yerurteilung" im Sinne des § 79 StGB:

BGH, Beschl. v. 30. Juni 1960 - 2 StR 147/60 -

I. SchöffG Mönchengladbach II, LG Mönchengladbach III. OLG Düsseldorf

De

2_8tR_ 147/60

Besch ıuR

In der Strafsache 2

gegen

den Maurer Matthias BE 3 aus Me, 307 geboren En © 1928, | =

wegen gemeinschaftlicher Körperverleszung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgeri:htshofs nach Anhörung des Genera elbundesanwalts in der Sitzu ing vom 30. Juni 1960 beschlossen:

Auchdie tatrichterliche Entscheidung, die nur noch über

die Strafaussetzung zur Bewährung ergeht, ist eine "frühere Verurteilung" im Sinne des § 79 StGB.

Der Anseklagte StB ist wegen einer am 11. April 1957 begangenen gemeinschaftlichen Körpe rverletzung äurch Urteil des schöffenzericht® in Mönchengladbach vom 31, Oktober 195,

zu einer seeänenseunage von fünf Monaten verurteilt worden. Seine Ber ng verwarf das Landgericht am 28. Juli 19583 unter

eeeiui der Gefängnisstrafe auf zwei Mona te. Auf seine Reü 3 af L

n hab das Oberlandes ‚gericht in Düsseldor

%

6) das Urtei! der Berufungsinsta nz am 28. Januar 1959 im vollen Umfange veken eines Verf ahrensvorstoßes auf. Durch Urteil von 27. April

ung einer Getängnisstrate von zwei Monaten. kat die Re-

2 vision des Angeklagten hob ‚das Oberlandesgeri cht dieses Ür-

teil mit den dazu gehörigen Feststellungen an 9. Sep

EEEREREHREARNETRE EU

1959 auf, soweit. die "Straf faussetzung zur Bewährung versagt Y

WA

5, und verwies in diesen Umfange und zur Nachholung der Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 27 db StGB äle

sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Lanägericht zurück; die weitergehende Revision hatte keinen Erfolg. Das Lanäigericht verwarf mit Urt ‚eil vom 26. Oktober 1959 erneut die Berufung des Angeklagten unter Festsetzung einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Die Anwendunz des 8 27 6b StGR und die Aussetzung der strafvollstreckung zur Bewährung lehnte es ab. Dabei prüfte es erstmalig die Frage, ob unter kin-

beziehung der in einen früheren Verfahren gegen den Ängeklagten durch Urteil des Amtsgerichts in Mönchengladbach vor 25, Juli 1955 erkannten Gefängnisstrafe von vier Monaten eine Gesamtestrafe zu bilden sei, weil in jenem Verfahren das Berüufungs gericht, nachdem sein die Berufung des Angeklagten verver- ‚fendes Urteil auf Revision des Angeklagten von Oberlandesgericht - beschränkt auf die Versagung der Strafaussetzung zur. Bewährung - ‚elf gehoben worden war, durch Urteil von 16. koril 1957, also nach Begehung der jetzt abzuurteilenden Ta 5 die Vollstreckung jener Gefängnisstrafe von vier Monaten zur Bevährung ausgesetzt hatte. Das Landgericht het die Anwendung

des g 79 StGB verneint, weil diese Vorschrift als frühere

sangen

Sntscheidung, vor der die nunmehr abzuurteilende Tat

en

sein müsse, eine Entscheidung zur Schulä- oder Sür affr

&

&

voraussetze; eine solche Ent scheidung sei im Urteil von 16. April 1957 aber nicht getroffen worden una hätte wegen der beschränkten Aufhebung. des Berufungsurteils vom August 1956 auch gar nicht getroffen werden können; dieses hins chtlich der Festsetzung der G Gefängnisstrafe bestechen geblievene Urteil sei die "frühere Verurteilung" im Sirne des § 79 2i6$; aie jetzige Tat vom 11. April 1957 sei also nach der Veruiseilung in jenen Verfahren begangen worden.

Der Angeklagte that gegen das Urteil

des Berufungszerichts wieder Revision eingelegt. Er erstr e

ebt die Aufhebung des Urteils mit den dazu gehörigen Feststellungen, soweit die St afkammer die Voraussetzungen des \ 79 StGB, des % 27 und der $trafaus setzung zur Bewährung genäß § 25 StCB vernei

"hat,

er

Das Oberla sndesgericht will die Revision verwerten,

sieht sich aber daran durch das Urteil es Oberlandesgerichts in Hamm vom 7. November 1958 (GA 195%, 183) gehindert in dem die Auffa assung vertreten wird, da: auch eine Ent-

scheidung, die nur über die Strafaussetzung zur Bewährung er-

geht, als eine "frühere Verurteilung" im Sinne des § 70 StGB anzusehen sei. Es hat deshalb die Sache zur Entscheia

dung dieser Rechts 5 121

ge. dem Bundesgerichtshof gemäß %

t-1, m

r Abs. 2 vs vorgelegt.

y

Die Vorlage ist zulässig. Im zweiten Revisionsurteil richtTs

von 9. September 1959 ist das Urteil des herufungsge zwar nur aufgehoben worden, soweit es Strafaussetzung zur a versagt hatte, und die Sache nur zur neuen Ent-

eidung hierüber unä zur Nachhelung der Entscheidung Übz

ie Anwendung des § 27 b StGB an das Lanlgericht zurückverwiesen worden. Damit war indessen keine Entscheidung dahin getroffen worden, daß die Bildung einer Jssamtstrafe unter Einbeziehung der im früheren Verfahren erkannten und durch das Urteil vom 16. April 1957 zur Henke iieg aupgeset ten

ES denn ins

Strafe nicht in Betracht käme; denn diese Frage war bisher

nicht aufgetaucht, wurde vielmehr. erstmalig in der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1959 gestellt und geprüft und

Pr

im Urteil von diesem Tage verneint. Sie war erst zu entscheiden, wenn das Landgericht die Any wendung des 8 27 ob 3tGR »blehnbe und damit feststand, daß in dieser Sache auf

Fr IR

cine Gefängnisstrafe erkannt wurde, Das Landgericht war

\>

b befugt und verpflichtet, über die Anwendung des

deshal § 79 StGB zu entscheiden. Da das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts über die Nichtanwendung des

ns 8 27 db StGB und die Versagung der Strafaussetzung zur Bewöhrung bestätigen will, kommt es für die Entscheidung über

die Revision auf die vorgelegte Rechtsfrage an:

Der Senat tritt der Entscheidung des Oberla endesgerichts

‘}7

Ah

in Ha

= fe

n im Ergebnis bei.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die frühere Verurteilung, vor der die Tat begangen sein muß, deren Aburteilung die Frage nach der Biläung einer Gesamtstra fe

gemäß § 79 StGB aufwirft, nur eine +atrichterliche Entschei-

dung sein kann, und zwar ein erstinstanzliches "Urteil oder ein Berufungsurteil, jedoch nur ein solches Berufungsurteil, das zur Schuld- oder zur Straffrage ergeht, mag es das angefochtene Urteil des ersten Richters im Schuläspruch oder nur im Strafausspruch abändern oder die Berufung als unbegründet

verwerfen;, nicht dagegen ein solches, das die Berufung als un-

zulässig verwirft (R6St 33, 231; 60, 382). Dies folgt aus

dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Angeklagte soll, ven.

über Straftaten, die nach der Zeit ihrer Begehung in den ersten Urteil gemeinschaftlich hätten abgeurteilt werden können, das nur wegen einer Straftat oder wegen einer leil-

zahl der Stra katen ergangen 181, nicht dadurch einen Nachteil erleiden, daß wegen der restlichen Taten in einem 8C-

‚trennten Verfahren durch ein weiteres Urteil auf Freihe_tstrafe erkannt wird. Er soll so gestellt werden, wie wenn sümtliche Taten in dem ersten ("früheren") Irteil abgeurteil

worden wären. Er soll den Vorteil der Gesamtfreiheitsstrafe in demselben Umfange erhalten, wie. ‘er ihn bei gemeinsäner

Aburt eslihe im ersten Urteil nach 5 74 StGB erhalten hätve:

de u

Da die Bildung einer Gesamtstra afe - abgesehen von den Fällen

des § 460 StPO - nur im Zusammenhang mit einer Verurteilung zu Frei heitsstra fe stattfinden kann, ist die "frühere Veyurteilung", vor der die nunmehr abzuurteilende Tat

‚sein muß, damit in die jetzige Strafe die frühere 5

bezogen werden kann, notwendig eine tatrichterliche äntscheiung. Sie bräucht aber nicht die erste tatrichterliche Intscheidung in dem früheren Verfahren zu sein. Wenn das Revwisionsgericht an den erstinstanzlichen Richter oder an das

jerufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurtickveineist, so bestent äie Möglichkeit, hierbei dene Streftaten, die inzwischen - also auch nach dem durch das ei.

Fi

Ss Revisionsgericht aufgehobenen satrichterlichen Urteil — begangen „örden sind, mit abzuurteilen. Entscheidenä für äie Trage, ob die nunme r im gesonderten Verfahren zur Aburteilung stehende Tat vor der "früheren Verurteilung "be Aus letzte tatrichterliche Urteil des früheren Verfahrens 31;

80, 382).

Im vorliegenden Fall bestand - rechtzeitige Anklageerhubung vorausgesetzt - die Möglichkeit, die jetzt zur Aburtoilung stehende Straftat vom 11. April 1957 äem Berufungsgericht, das in dem Trüheren Verfahren in der Hauptverhändlung von 16. April 1957 nur noch über die Strafaussetzung zur Bevrährung zu entscheiden hatte, zur Entscheiäung zu unterbreiten. Es gab nämlich kein prozessuales Hindernis, daß das Landgericht

ca beide Verfahren, das erstinstanzliche und das Berufungsver-

fahren, zur gemeinsamen Verhandlung und Ents cheidung ver. and und durch ein- und dasselbe Urteil in beiden Sachen entsch] ks ist nun nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, daß iı Srteil von 16. April 1957 die im Rerufungsurteil von August 1956 erkannte Strafe nicht mehr geändert werden konnte, weil älouces Urteil nur bezüglich der Strafaussetzung zur Bewährung

von Revisionsgericht aufgehoben worden war, der Bildung giner

Gesanmtstrafe aus jener rechtskräftig feststehenden Strafe und der für die Straftat von 11: April 1957 zu verhängenden r2fe im Wege gestanden hätte. Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist - genz gleich welchen Charakter man der Strafaussetzung beilegt - ein Teil der

Entscheidung über die Strafe und damit über den Umfang des

staatlichen strafenspruchs: Solange sie aussteht, ist das

Verfahren nicht aurch tatrichterliches Urteil allseitig erledigt. Solange, die Sache nicht durch tatrichterliche Entsche idung auch hinsichtlich des Strafausspruchs erleäigt ist, ist die gleichzeitige Aburteilung anderer bereits be-

gangener Straftaten möglich und somit auch die Biläung

seiner Cesamtfreiheitsstrafe unter Einbeziehung der für

die mehreren Straftaten erkannten Freiheitsstrafen. Der pro-

gessunle Gesichtspunkt der möglichen Berücksichtigung der

jotst zur Aburteilung stehenden Tat in Ger früheren Haupt-

verhandlung ist für die Bildung der esamtst safe nach § 79

StGB der gesetzgeberische Grund.

Handelt es sich aber bei der Strafaussetzung zur Bevährung um einen Teil der Straffrage, so geht die Ansicht Ges vorlegenden Oberlandesgerichts fehl, das Urteil von

16. April 1957 stelle keine Verurteilung im Sinne des ; 1: StGB dar weil es keine Entscheidung zur Schuld- oder Stral- £ı |

age enthalte. Das Oberlandesgericht beruft sich dafür zuf ie Entscheidung des Senats in BGHSt. 4, >66. Sie bet

For

Frage, welche Entscheidung dafür maßgebend ist, ob die Früher

erkannte. Strafe verbüßt, verjährt oder erlassen ist. In ilcsen Urteil wie in dem Urteil BGH NyüW 1955, 589 ging es darun daß das erste tatrichterliche Urt eil mit der Revision angte-Fochten worden war, weil - zu Unrecht - die Biläung einer

Gesamtstrafe unter Einbeziehung einer: früher erkannven STrdde unterblieben war; nach der Revisionseinlegung war diese

Strafe verbüßt. Der Senat hat in beiden Entscheiäungen aus-

sespuochen, daß Zurückverwsisung zur Nachholung der unver-

ri a a

lassenen Bildung der Gesan tstrafe möglich sei obwohl

Back,

Zeitpunkt dieser (zweiten) taträ chterlichen Entsc

N Ey

im früheren Verfahren erkannte Strafe nunmehr verbüßt

a7 pe =

ee. *

ei. Regründet hat er dies damit, die nur die GSesamtstrafen-

bildung nachholende Entscheidung sei keine Verurteilung im Sinne von § 73 StERB, weil hierin nicht Über die Schulddie 8 traffrage oder wenigstene - durch Festsetzung einer oder mehrerer Rinzelstrafen - über die Straffrage enischieden werde. In Wahrheit trägt jiese Erwägung die Entscheidung nicht; denn die Bildung de r Gesamtsträfe ist eine Intschei-Aung zur Straffrage, die unter Umständen auch besondere Beststellungen erfordern ‚kann. Jedoch ist an dem Ergebnis, zu dem der Senat in jenen beiäen Urteilen kam, festzuhalten; denn wenn in diesen; Fallen di2 letzte vatrichterliche En

C

i scheidung für maßgebend erachtet würde, so könnte

30) Re Fe

treffend gerügte Rechtsfehler, daß in angefochtener cine Gesamtstrafe entge sen 5 79 StGB nicht gebildet worden sei, nicht mehr beseiti igt werden. Es hande worauf der 5. Straf 'senat im Urteil BGHST I hinweis &, um Ausnahmen von der Regel, jaß dafür, .ob ei frühere Strafe zur Zeit der neuen Verurteilung verbüßt war, das letzte tatrichterliche Urteil maßgebend ist. Nun hat

der Senat im Urteil BGHSt 2, 230 zwar ausgesprochen, der

des § 79 StGB nur

Begriff der Verurteilung könne im Rahmen sinheitlich beurteilt werden. Damit sollte aber im

iR

d Zusammenhang nur gesagt werden; daß unter Ve UrSERHBE so

für die Frage der Verbüßungs der bereits rechtskr G

kannten Strafe wie für die Frage, ob die jetzt abeunrte ende Tat vor der Verurteilung zu der inzwischen rechtskräfti-

en Strafe im früheren Verfahren begangen sei, regelmäßig das letzte tatrichterliche Urteil -— dort des getzigen, hier

dcs früheren Verfahrens — maßgebend sei.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbun-

desanwalts:

Baldus

Busch | Dr. Dotterweich

Die Bundesrichter Scharpenseel

und Kirchhof sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben. Be

| | } }