BGH Entscheidung vom 29.06.1960 – 2 StR 269/60

2_StR_268/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

@en Optiker Horst Ernst Wilhelm L@EWB , ohne festen

Wohnsitz, geboren am@: D ED :ı TED a vB,

2,24t. in dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen Rückfallbetruges u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Juni 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwalischaft,

Justizangestellter u» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hanau a.M. vom ®, März 1960 in den Fällen II 1, II 2 und II 10 mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, außerden im Gesamtstrafausspruch.

In Unfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Frei-Sprechung im übrigen wegen Rückfallbetrugs in sicben Fällen, versuchten Rückfallbetrugs, Diebstahls, Urkundenfälschung und Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamizuchthausstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie zu sieben Geldstrafen von je 50 DM verurteilt; der Verwaltungsbehörde hat sie untersagt, vor Ablauf von fünf Jahren dem Angeklagten eine Fahrerlaubnis zu erteilen (§ 42 m StGB).

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts, Die Nachprüfung des Urteils gibt nur in zwei Punkten zu rechtlichen Bodenken Anlaß:

1, Im Falle II 1 des Urteils hai der Angeklagte den Porsonenkraftwagen weggenommen, indem er die Zündung kurz schloß und davonfuhr. Schon bei der Wegnahme fuhr ur also das Kraftfahrzeug, ohne einen Führerschein zu besitzen. Die Tatbestände des § 242 StGB und des § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG hat er mithin durch dieselbe Handlung verwirklicht. Es liegt Tateinheit vor, wenn auch der Angeklagte den Wagen anschließend noch drei Monate lang bonutzt hat (Fall II 2).

2. Der Verurteilung wegen vollendeten Betruges in Falle II 10 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte spiegelte dem Metzger PP in Bad VD vor, er wolle für die Firma M. COEEEEEEE> ir Ye

am MB 15 kg Salami und 1,65 kg gekochton Schinken einkaufen, Durch diese Täuschung wollte er PB veron-

lassen, ihm dio Ware ohne vorherige Bezahlung zu üvberlassen. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärung "übergab" ihm PB TFlicischwaren im Werte von 164,50 Li, beauftragte jedoch seinen Gesellen, den Angeklagten zu begleiten. Der Angeklagte fuhr mit dem Gesellen zunüchsü

zu der Gastwirtschaft "7 schen TED; offonsicitlich - das Urteil sagt darüber nichts — um vorzuiäuschen, daß der Wirt die Fleischwaren bestellt habe. Der Wirt } wurde angeblich nicht angetroffen. Der Angeklagte besuch-

te dann mit dem Gesellen einige Gaststätten und erklärte gegen 21 Uhr, sie wollten nun zur Privatwohnung des

Wirtes fahren. Auf der Fahrt hielt der Angeklagte in der EB s::a83e vor deu Hause Nr. @P an und pati den Gesellen, auszusteigen. Als dieser ausgestiegen war, fuhr der Angeklagie mit den Fleischwarentdsv.n. Er veräußerte sic im Mei Ha: Den Kaufpreis hat er an PP nicht bezanli. Das haite er von Anfang an beabsichtigt.

Das Landgericht würdigt das Verhalten des Angeklagten als vollendeten Betrug; durch die Vorspiogelung; yı er volle für CD einkaufen, sci PB veranlaßi worden, dem Angeklagten den Besitz an den Fleischwaren zu übertragen; weil der Angeklagte nicht den Willen hatte, den Kaufpreis zu zahlen, sei PB durch die Besitzübertragung in seinem YTermögen geschädigt worden.

Die Revision ist der Ansicht, hier liege nur cin Betrugsversuch vor»

Die Annahme eines vollendeten Betruges setzü

voraus, daß die Vermögensbeschädigung zum Nachtrile

des Metzgers bereits mit der "Übergabe" dor Fleisch- „waren an den Angeklagten eingetreten ist. Das Landgericht nimmt dies an, weil der Angeklagte dadurch den Besitz der Waren erlangt habe, Dem wäre beizupflichien, wonn der Angeklagte damit die freie Verfügungsgewalt bekommen hätte. Ob dies der Fall war, lassen die bis-. herigen Feststellungen nicht erkennen, weil nicht dargolegt ist, aus welchem Grunde und mit welchem Auftruge der Metzger seinen Gesellen den Angeklagten begleiten ließ,

Nach dem Sachverhalt liegt es nahe, daß er dem Angeklagten mißtraute, sei es, daß er zwar an das von jenem vorgespiegelte Geschäft glaubte, aber befürchteie, er werdg.den Kaufpreis nicht erhalten, sei es, daß er nicht sicher war, ob das Geschäft zustande käme - so war es am Vortage gewesen -, und daß er für den Fall des Nichtzustandekommens die Ware in seiner Hand behalten wollte. Wenn er deshalb dem Gesellen den Auftrag gegeben hätte, über die Fleischwaren zu wachen und ihre Herausgabe nur gegen Empfang des Kaufpreises zu gestatien, so hätte der Angeklagte den Besitz der Waren nicht erlungt, als sie ihm nach dem Urteil "übergeben" wurden. Vielmehr hätte der Metzger den Besitz durch seinen Gescllen als Besitzdiener weiter daran ausgeübt, also keinc sein Vormögen schädigende Verfügung getroffen. Der Angeklagieo hätte unter diesen Umständen durch die Vortäuschung eines Kaufes im Auftrage CD sein 2icl nicht erreicht. Sein betrügerisches Verhalten wäre im Versuche

stecken geblieben.

Um sich die Floischwaren zuzueignen, mußic der Angeklagie erst den durch den Gesellen für den kevzer ausgeübten Gewahrsam brechen. Das ivat er, indem or Gen Gescollon unter cinem - im Urteil nicht mitgeteilten - Vorwand veranlaßte, auszusteigen, und mit dem Wagen samü den Fleischwaren davonfuhr. Zwar hat er dabei den Gosellen über seine Absicht, mit der Ware zu entflichen, getäuscht, Gleichwohl liegt hierin kein Betrug; denn der Geselle iut zu keiner Vermögensverfügung veranlaßti worden, er haü dem Angeklagten nicht den Besitz verschaffi oder über-

lassen. Das würde ein wäillentliches- Übergeben erfordern. Vielnehr bezweckte die Täuschung, die Wegnahmehandlung

zu ermöglichen. Der Angeklagte hätte sich demnach dadurch eines Diebstahles schuldig gemacht, der zu dem Betrugsversuch im Verhältnis der Tatmehrheit stünde»

Da dor Angeklagte den Gewahrsam dadurch gebrochen hätte, daß er wegfuhr, stünde das Vergehen des § 24 Abs. 1 Nr: 1 StVG auch zu diesem Diebstahl in Tateinheit. Jedoch würde dadurch keine Tateinheit zwischen diesem Diebstahl und dem Diebstahl im Faile II 1 (des Kraftfahrzeuges) hergestellt (vgl. BGHSt 1, 67; 2, 246; BGH IM StGB § 73

Nr. 21).

Auch wenn der Angeklagte durch die "Übergabe" an den Fleischwaren Mitbesitz mit dem Metzger (bzw. dessen Gesellen) erlangt hätte - eine Annahme, die nach dem Sachverhalt wenig wahrscheinlich ist -, würde nur ein Betrugsversuch vorliegen. Zwar kann in der Einräumung des Mitbesitzes unter Umständen eine Vermögensbeschäuigung oder doch einc einer solchen gleichzustellendo Vermögensgefährdung liegen. Hier wäre das aber zu

verneinen, wenn durch die ständige Gegenwart des mitbesitzenden Gesellen für den Angeklagien dic Verwertung des Litbesitzes zum Nachteile des Metizgers nach den

& von diesem getroffenen Maßnahmen ausgeschlossen wär.

Eine andere Beurteilung müßte allerdings Plavz greifen, wenn der Metzger den Gesellen nur mitigegcben hätte, damit er dem Angeklagten beim Transport der Fleischwaren benilflich sei, die Waren dagegen dem Angeklagten im Vertrauen auf dessen Ehrlichkeit zu fr

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Verfügung übergeben hätte. In diesem Falle wäre mit üs Übergabe der vom Angeklagten geplante: Betrug vollendst gewesen, Das Verhalten gegenüber dem Gesellen würde dann keinen Straftatbestand erfüllen»

5. Im Faile II 10 zwingt die Unvollständigkeit der Festistellungen:in den Fällen II 1 und 2 die Annahme zucier selbständiger Handlungen dazu, das Urteil insowei‘v und im Gesamtstrafausspruch aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird bei der Festsetzung der Strafe für die an Stelle der selbständigen Straftaten II 1 und 2 tretende Einheitsiat dic Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO beachten müssen und ebenso, wenn es im Falle II 10 den Angeklagien statt

eines vollendeten Betruges des Betrugsversuches und des

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Diebstenla für schuldig befindet (vgl. dazu B6HSE 14, 5 ff).

Baldus Busch Dotterweich

Die Bundesrichter Scharpenseel und Yirchhof sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unierschreiben.

Baläus