BGH Entscheidung vom 31.05.1960 – 5 StR 90/60

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5 StR 90/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Magistratsbaurat Gerhard I ED aus DEE, geboren am ED 1911 in ve,

wegen schwerer passiver Bestechung in drei und

einfacher passiver Bestechung in zwei Fällen hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31.Mai 1960, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr . ii

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte um als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 21.Mai 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründe?

Die Revision beanstandet mit Recht den Beschluß, mit dem das Landgericht das Ablehnungsgesuch der Verteidiger gegen den Sachverständigen Oberbaurat Riedel zurückgewiesen hat.

Die Strafkammer trifft keine näheren tatsächlichen Feststellungen zu der Behauptung im Ablehnungsgesuch, der Sachverständige habe "selbst Werbegeschenke, deren Annahme nach Auffassung und Konzeption der Staatsanwaltschaft gemäß § 332 StGB als Verbrechen strafbar wäre, angenommen". Es ist auch nicht erkennbar, ob der Sachverständige hierüber gehört worden ist. Die Strafkammer geht in ihrem Beschlusse davon aus, daß er "selbst Werbegeschenke angenommen hat". In welchen Umfange und unter welchen Begleitumständen er dies getan hat, sagt sie nicht. Es bleibt insbesondere offen, welcher Art die Werbegeschenke waren, welchen Wert sie hatten, ob sie für den persönlichen oder den dienstlichen Gebrauch des Sachverständigen bestimmt waren und in welcher Weise er sie tatsächlich verwendet hat. Dies alles kann wesentlich dafür sein, ob ihm vorgeworfen werden kann, er habe sich selbst in ähnlicher Weise wie der Angeklagte strafbar gemacht. Dies ist wiederum von Bedeutung für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Das Revisionsgericht darf jedoch keine eigenen Feststellungen treffen und hat nur zu prüfen, ob die Begründung des Landgerichts rechtlich fehlerfrei ist (BGHSt 8,226,232). Dabei ergeben sich durchgreifende Bedenken.

Es mag dahinstehen, ob die einschränkende Auslegung zutrifft, die die Strafkammer den §§ 74, 24 StPO gibt, ob also ein Angeklagter einen Sachverständigen nur dann ablehnen kann, wenn er befürchten muß, die geltend gemachte Befangenheit werde das Gutachten zu seinen, des Angeklagten, Ungunsten beeinflussen. Die Strafkammer kommt jedenfalls ohne erschöpfende Berücksichtigung

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aller Gesichtspunkte, also rechtlich nicht einwandfrei zu dem Ergebnis, Oberbaurat RlWkönne "nicht zu Ungunsten, sondern allenfalls zugunsten des Angeklagten" befangen sein. Sie meint, gerade weil der Sachverständige selbst Werbegeschenke angenommen habe, könne er "kein Interesse daran haben, eine gleichartige Handlungsweise bei dem Angeklagten ungünstig zu bewerten". Dabei ist nicht geprüft, ob der Angeklagte von seinem Standpunkt aus verständigerweise die Besorgnis haben durfte, ein solcher Sachverständiger könne sein eigenes Schicksal vom Staatsanwalt abhängig glauben und sich deshalb versucht fühlen, sein Gutachten so zu erstatten, daß es

dem Staatsanwalt nicht mißfalle. Die Strafkammer hätte auch folgendes erwägen müssen. Wenn ein Sachverständiger selbst etwas Ähnliches wie der Angeklagte getan hat und die Gefahr erkennt, aus diesem Grunde zugunsten des Angeklagten befangen zu sein, so liegt es nicht fern, daß er im Bemühen um strengste Unparteilichkeit über das Ziel hinausschießt und unbewußt ein dem Angeklagten ungünstigeres Gutachten abgibt, als er es täte, wenn

er unbefangen wäre. Es kommt auch hier nicht darauf an, ob diese Gefahr wirklich besteht, sondern nur darauf,

ob der Angeklagte sie von seinem Standpunkt aus vernünftigerweise annehmen kann.

Auf der rechtlich fehlerhaften Entscheidung über das Ablehnungsgesuch kann das Urteil beruhen. Denn es nennt als Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen u.a. die "Bekundungen des Sachverständigen Oberbaurat Fritz R@Ew: (UA S.12). Es verwertet das Gutachten insbesondere als Stütze für die Annahme, daß der Angeklagte einen Ermessensspielraum hatte (UA S.15). Das ist für den Schuldspruch wegen schwerer passiver Bestechung wesentlich. Das Revisionsgericht kann aber nicht mit Sicherheit ausschließen, daß das Gutachten auch die Verurteilung des Angeklagten wegen einfacher passiver Bestechung in zwei Fällen beeinflußt hat.

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Die Bandes.nwaltschaft hat beantragt, das angefochtene Urteil im Schuläspruch dahin zu berichtigen, daß nicht drei, sondern nur zwei Fälle der schweren passiven Bestechung vorlägen, insoweit die Strafaussprüche aufzuheben un‘ die weitergehende Revision zu verwerfen. Sie hat den ersten Teil dieses Antrages damit begründet, der Angeklagte habe die Bestechungsfälle Nr.II a2 und 3 der Urteilsgründe nach den Feststellungen durch eine einzige Handlung, nämlich dadurch begangen, daß er seiner Ehefrau für beide Pakete zugleich die Erlaubnis gab, sie zu behalten (VA S.8/9, 22/23). Diesen Gesichtspunkt wird die Strafkammer zu beachten haben. Zu der sachlichrechtlichen Beurteilung im übrigen Stellung zu nehmen, hat der Senat keinen Grund. Er weist für die neue Verhandlung nur auf folgendes hin.

Dieses Urteil entscheidet nicht ab - schließ end darüber, ob der Sachverständige Oberbaurat RW als befangen anzusehen ist. Das hängt davon ab, welche Tatsachen im einzelnen das Landgericht als glaubhaft gemacht ansieht und ob diese vom Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten aus die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Möglicherweise kann die Strafkammer einen Sachverständigen überhaupt entbehren. Rechtsfragen, auch soweit sie dem Verwaltungsrecht angehören, hat ohnehin das Gericht zu entscheiden. Seine Sache ist es insbesondere, anhand der einschlägigen Verwaltungsbestimmungen zu beurteilen, ob der Angeklagte einen

Ermessensspielraum hatte. Soweit es dabei auf die tatsächlichen Verhältnisse und Gepflogenheiten im Tiefbauanmt Kreuzberg ankommt, können darüber Zeugen vernommen werden.

Sarstedt Koffka Siemer

Dr.Börker Faller