BGH Entscheidung vom 25.02.1960 – 1 StR 291/60

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In Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Bank- und Versicherungskaufmann Ernst V aus PD, eovoren an WED 1305 in = vegen Untreue u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 20. September 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner Eundesrichter Fischer

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanvalt Dr. Em

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbaamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 25. Februar 1960 mit den Deststellunsen aufgehoben und äie Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Amtsgericht (Schöffengericht) Rottweil.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Vergchen der Anstiftung zur Untreue in Tateinheit nit Unterschlagune zu der Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis’und zu Geldstrafen verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Die Revision meint, es fehle an einem wirksamen ET- üöffnungsbeschluß, Der Senat vermag ihr darin nicht zu folgen. Zunächst trifft die Behauptung nicht zu, der Fröffnungsbeschluß lasse nicht erkennen, welche Richter bei der Beschluß-Yassung mitwirkten. Der Beschluß ist zwar nur vom Vorsitzenden der Strafkammer unterzeichnet, enthält aber in seinem Kopf auch die Namen der beiden anderen Richter, die bei der Beschlußfassung mitwirkten. Es ist auch kein rechtlicher Mangel, daß eine Fotokopie des nach dem gleichfalls den Akten beigefügten abgekürzten Entwurf des Beschlusses gefertigten vollständaizen Beschlußtext- als "Urschrift" verwendet und vom Vorsitzenden unterzeichnet wurde. Der angesichts dieses merkwürsigen Verfahrens sich aufdrängende Verdacht, die Urschrift Yönnte erst nach Zustellung der Abschrif‘en gefertigt und zu den Akten gebracht worden sein, ist durcı die dienstliche \u3erung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausgeräumt. Allerdings weist der Eröffnungsbeschluß einen Fehler auf, den sie Devision nicht beanstandet hat, der iem Senat jedoch bei ier von Auts wegen gebotenen Prüfung der Prozeßvoraussetzungen aufzetallen ist. Der Beschluß enthält zw=er die Angaben zum tatsächlichen Geschehen, wie es die Anklage darstellt und die enzuwendenden Vorschriften des sachlichen Strafrechts, nebt jedoch nicht die gesetzlichen Merkmale dieser Tatbestände hervor, “ie es § 207 StPO ausdrücklich vorschreibt. Dieser Mangel

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zwingt indes nicht zur erneuten Einstellung des Verfahrens, weil die Ankl schrift die Hervorhebung der gesetzlichen Merkma-

le enthielt und der Angeklagte aus dem Zusammenhang mit hinreichender Sicherheit eutnehmen konnte, auf welche Hierkmale

er gesetzlichen Tatbestände der mitgeteilte Sachverhalt vom ericht bezogen wurde (vgl. BGHSt 5, 225, 227).

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II. 1. Die Revision sieht einen Verfahrensverstoß darin, aß eine Vernehmung des Xriminalbeanten unterblieben sei, Be

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r den Angeklagten im Ermittlungsverfahren vernommen hat» Diese Rüge ist nicht in vorschriftsmäßiger Form erhoben und seshalb unzulässig; demder Beschwerdeführer gibt keine Tatsachen an, denen der gerügte Verfahrensverstoß zu entnehmen ist. ür bezeichnet weder die Umstände, die nach seiner Ansicht das Gericht zur Verwertung dieses Beweises hätten dränzen müssen, noch die in das Wissen des Zeugen gestellten Tati-

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Bei dem Vorbringen der Revision, die Feststellung des Urteils über Angaben des Angeklagten im Ermitilungsverfahren hätte nicht auf Grund einer Einlassung des Angeklagten in üer Hauptverhandlung getroffen werden können, weil das Sitzungsprotokoll nichts über den Vorhalt früherer Aussagen enthalte, handelt es sich un eine unzulässige Protokollrüge.

2. licht ordnungsgemäß erhoben ist auch die Rüge, mit Ger sich die Revision gegen die Ablehnung eines Beweisamtrags

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u ernehmung eines Schriftsachverständigen wendet. Zur vorschriftsmädigen Begrünäung dieser Rüge hätte es u.a. genört, au der Beschwerdeführer den Inhalt seines Beweisamtrags

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und des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mitteilte. Die-Erfordernis wird Gurch die Verweisung auf eine Akten-

Ale nicht genügt (EGHSt 3, 213). Die Rüge wäre im übrigen

euch unbegründet; denn die auf Veranlassung des Senats eingeholte Auskunft des Bundeskriminalamts vom 22. August 1960 hat dje Arrakme des Landgerichts, daß der Versuch einer chemischen

Altersbestimzung der Schriften zu keinem zweckdienlichen £Ergeb-

nis führen würde, bestätigt.

3. Lagegen greift die von der Revision in gehöriger Form errobene Aufklärungsrüge durch. Nit ihr beanstandet der Re-Echwerdeführer zu Recht, daß das Landgericht nicht die Bankunterlagen über den Scheckverkehr des Angeklagten urkundenbeweislich verwertet hat. Dazu mußte es sich gedrängt sehen, nachdem der £ngeklagte von Anfang an in Abrede gestellt hatte, den frübkeren Nitangeklagten Rei zum Liegenlassen eingelöster Schecks bestimmt zu haben und ausschließlich durch die uneidliche Aussage res belastet wurde. Wo in einem so gelagerwen Yalle die Aussicht gegeben ist, im Wege des Urkundenbeweises ciwwandfrei Aufklärung zu schaifen, insbesondere aber auch den vrfaung der etwaigen strafbaren Handlung festzustellen, muß der satzichter sich dieses Beweismittels bedienen. Auf diese Weise hätte sich notfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen am zuverlüssigsten klären lassen, welche Auszahlungen dem Angeklagten geleistet wurden, wann diese Auszahlungen stattfanden und sie sich dazu die Einlösungen der Schecks zahlen- und datumsräßig verhielten.

Da dieser Punkt die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Re in ganzen berührt, muß der Rechtsfenler auch zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten im Falle Ro» Zühren; denn auch in diesem Falle hat das Landgericht die Verur.cilung wesentlich auf die Aussage des selben Zeugen gestützt:

III. Auch auf die allgemeine Sachrüge hin kann das Urteil keinen Bestand haben.

Alleräings wird die Annahme eines Vergehens der üntreue | zum Nachteil der Sparkasse von den Bisherizen Feststellungen getragen. Insoweit fällt nur auf, daß das Landgericht den der Sparkasse zugefügten Vermögensnachteil ausschließlich in einem Zinsverlust der Sparkasse gesehen, jedoch nichi ge-

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Fe Lan dprüft hat, ob n

uch hinsichtlich des Nenrhetrages vor-

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icht a zeitig honorierter Schecks mindestens eine als Nachteil im Sinne des § 266 StGB zu wertende Vermögensgeflährdung eingzetreter ist. Das wird bei der neuen Verhandlung unä Entscheidung zu beachten sein. Sollte sich etwa herausstellen, daß in Falle einer Einlösung "nachdatierter" Schecks durch Rebstock keine Deckung auf dem Konto des Angeklagten vorhanden war, wes bei einer solchen Manipulation an sich naheläge, so wäre ein Vermögensschaden in Höhe der gänzen Summe für die Sparkasse eingetreten, dessen spätere Abdeckung äurch einen im Zeitpunkt ier Yerbuchung des Schecks bei üer Hauptstelle der Sparkasse «ieder vorhandenen Aktivsaldo nur als nachträgliche Wiedergutmachung beurteilt weräen Könnte. Sollte andererseits bei der Zinlösung Deckung vorhanden gewesen sein, so mußte das Liegenlassen des Schecks auf der Nebenstelle zu einer Vermögensgefährdung der Sparkasse führen, weil es ungewiB blieb, ob der nach den bisherigen Feststellungen in wirtschaftlicher Bedrängnis befindliche und dem Spiel ergebene Angeklagte zu den äie Verbuchung des Schecks in Aussicht genommenen spätsren Zeitpunkt noch über einen aktiven Kontostand bei der Sparkassc verfügen werde.

Die Annahme einer tateinheitllich mit der Untreue zum Nachteil der Sparkasse begangenen Unterschlagung Tee: und einer entsprechenden Anstiftung zur Unterschlagung durch

den Angeklagten ist rechtlich richt haltbar, weil Rebstock bei der Auszahlung der Scheckbeträge an den anzeklagtien nicht

in eigenem Namen, sondern — wenn auch nißbräuchlich — Für die Sparkasse handelte und es an einer Weststellung darüber Ten!t,

da5 Rebstock davon, wenn auch nur mittelbar, einen Nutzen oder Vorteil hatte oder erwartete und der Angeklagte sich dieser Umstände bewußt war (vgl. BGHSt 4, 237; 1 StR 32/58 vom 1. April 1958; 1 StR 578/59 vom 15. Dezember 1959).

Ungekehrt hätte das Landgericht im Falle Ro auf der Grundlage seiner Teststellungen den Angeklagten nur wegen Anstiftung zur Unterschlagung (in der erschwerten Form der Veruntreuung), nicht aber in Tateinheit hiermit wegen Anstiftung zur Untreue verurteilen dürfen. Unterschlagung war gegeben, weil Refb iem Angeklagien das Gelä der Frau ro als eigenes Darlehen gab, es sich also bereits mit der bloßen Hingabe an den Angeklagten zueignete (vgl. die cben angeführten Entscheidungen u. RGSt 64, 414, 415). Dagcgen war die Annahme einer Untreue (in der Begehungsform

des Treubruchstatbestandes) in diesem Falle rechtsirrig, weil

der Verwahrungsvertrag, wie er nach den Feststellungen zwischen Reli und :rau ROW abgeschlossen war, Rei nur dazu verpflichtete, das Geld an sicherem Orte aufzubewahren und auf Rückforderung herauszugeben. Die Erfüllung dieser fest umrissenen Vertragspflichten diente zwar der Erhaltung des Vermögens der Hinterlegerin, war aber noch kein "mahrnchmen" oder "Betreuen" ihrer Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB (BGH 3 StR 783/52 vom 11. Juni 1953;

RGSt 69, 58, 61).

Hinsichtlich des Strafausspruchs wird von der Revision zu Unrecht die Nichtbeachtung des § 27 b StGB gerügt. Die ausdrückliche Betonung der Notwendigkeit einer Freiheitsstrafe in den Ausführungen über die Strafzumessung beweist das

Gegenteil:

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Dem Senat erschien es angebracht, von der Köglichkeit des 3 354 Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen und die Sache an

das Amtsgericht (Schöffengericht) Rottweil zurückzuverweisen.

Seibert Willms Hübner

Fischer Kirchhof