BGH Entscheidung vom 11.06.1953 – 3 StR 783/52

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In Nanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Hans M m zus Tu. zevoren vn GER ©°o: in EEE, Kreis aD:

wegen Konkursverbrechens, ‚Betruges, Untreue UAs

hat der 3, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg _ als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Roeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Wpin der Verhandlung, Landgerichtsrat ih ei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

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für Recht erkanntsz

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 18. Januar 1952 dahin abgeändert, daß die Verurteilung wegen Untreue wegfällt. j nn

Der Strafausspruch wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und der Gesamtstrafausspruch werden aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung, wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs 1 Nr 1 und Nr 2 KO und wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 5:000,- DM sowie wegen Vergehens nach §§ 533, 534, 1492. RVO, 88 270, 273, 205 AVG zu einer Geldstrafe von 300,- DM verurteilt worden. Hiergegen wendet sich seine Revision mit der Verfahrensrüge und mit der Sachrüge.

I. Verfahrensrechtlich macht die Revision geltend, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß es nicht den zwar geladenen, aber nicht erschienenen Treuhänder SB zeugenschaftlich vernommen und zu diesem Zwecke die Hauptverhandlung unterbrochen habe. Durch das Zeugnis des Sß wäre die Richtigkeit der Behauptung bewiesen worden, der Beschwerdeführer habe den Erlös aus dem Verkauf der Karten I 3 | in Höhe von 25.000,- RM Anfang 1946 auf das gesperrte Konto "der Firma", d.h. seiner eigenen Firma, eingezahlt. Ferner wäre Klarheit über den Verbleib dieses Betrages geschaffen worden. Auch wäre dadurch bewiesen worden, daß für die Führung der Bücher seiner Firma bis zur Aufhebung der Vermögenssperr&tit.Dezember 1948 der Treuhänder allein verantwortlich @snasen. \ sei, und über die Höhe seiner Privatentnahmen Aufklärung erbracht worden. Einen dahingehenden Beweisamtrag hat der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung vor ‚den, ‚Landgericht nicht gestellt. Dagegen hat ausweislich; ‚dee „Sitzungsprotokolls die Verteidigung auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichtet. Der Verzicht der Beteiligten auf‘ eine Beweiserhebung entbindet das Gericht allerdings nicht von der Pflicht, alle für die Entscheidung wesentlichen Um-

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“ erledigt wurde. Die auf Anweisung des Angeklagten gemach-

- bekunden können, ist nicht ersichtlich. Keineswegs konnte

stände von Amts wegen aufzuklären. Das Landgericht hat die Frage, ob der Angeklagte den Erlös aus dem Verkauf der Kar. ten auf das gesperrte Konto seiner Firma eingezahlt habe, dahingestellt gelassen, weil es ihr mit Recht für die Ent. scheidung darüber, ob der Angeklagte sich die Karten rechts widrig zugeeignet habe, keine Bedeutung beimißt. Denn auch : durch die Einzahlung auf das gesperrte Konto hätte er den Erlös seinem Vermögen zugeführt, gleichgültig, was aus den Geld geworden ist. Die Verantwortlichkeit des Angeklagten für die Buchführung hat das Landgericht bejaht, weil er auch während der Zeit der Vermögenssperre die Geschäfte seiner Firma selbst geführt hat. Daß es anders gewesen ist, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Unter den festgestellten Umständen ist die Frage nach seiner Verantwortlichkeit eine solche der rechtlichen Beurteilung. Die Höhe der Privatentnahmen hat das Gericht auf Grund des Sachverständigengutachtens unter "großzügiger Berücksichtigung aller Fehlerquellen" festgestellt. Die Entnahmen erstrecken sich auf die Zeit vom 1. Juli 1948 bis Ende Juni 1949. Ende 1948 ist die Sperre über das Vermögen des Angeklagten aufgehoben worden. Seit 1. April 1948 führte er alle wesentlichen Geschäfte der Firma selbst. Der Treuhänder SEE erschien nur "gelegentlich" in dem Frankfurter Büro, in dem der weitaus überwiegende Teil der Büroarbeit

ten Aufzeichnungen über Geldein- und -ausgänge prüfte er niemals nach, Inwiefern der Treuhänder Sg zur Feststellung der Höhe der Privatentnahmen irgend etwas hätte

‘sich die Benutzung dieses Beweismittels dem Gericht aufdrängen. Die Aufklärungsrüge ist demnach unbegründet:

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II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen ueenhegung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Er hatte kein Recht, die 861 300 Bromsilberblumenpostkarten seines Geschäftsfreundes Büchner, die dieser ihm zur Verwahrung anvertraut hatte, durch Verkauf sich zuzueignen. Das Urteil hebt ausdrücklich hervor, daß der Angeklagte sich dessen voll bewußt gewesen sei. Die Behauptung der Revision, das Landgericht habe sich mit dieser Frage der inneren Tatseite nicht auseinandergesetzt, widerspricht demnach den tatrich-

terlichen Feststellungen.

Dagegen ist der Revision darin beizupflichten, daß die Zueignung der Postkarten nicht gleichzeitig als Untreue (§ 266 StGB) bewertet werden kann. Das Landgericht verkennt nicht, daß der Verwahrungsvertrag allein den Verwahrer in der Regel nicht verpflichtet, die Vermögensinteressen des Hinterlegers wahrzunehmen. Es leitet eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB nicht aus dem Verwahrungsvertrag, sondern aus einem durch die besonderen Unstände begründeten Treuverhältnis her. BB stand seit vielen Jahren zu dem Angeklagten in freundschaftlichen Beziehungen geschäftlicher und gesellschaftlicher Art. Die Postkarten stellten nicht nur einen erheblichen Vermögenswert, sondern zugleich den wesentlichsten Teil des DEE - verbliebenen Vermögens dar. DB hatte sie im Jahre 1943 wegen der Fliegergefahr von Leipzig auf das Lager des Angeklagten in Bobenhausen verbracht. Infolge der Abschließung der sowjetisch besetzten Zone von den Westzonen war er nicht in der Lage, sich jederzeit und unmittelbar um sein Eigentum zu Kümmern.

Freundschaftliche Beziehungen als solche vermögen allein kein Treuverhältnis im Sinne des § 266 StGB zu

begründen. Sie werden gegebenenfalls die Ursache sein, dag’ der eine dem anderen weitgehende und nicht im einzelnen y. stimmt abgegrenzte Befugnisse einräumt (RG HRR 1939 Nr 135er Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat Büchner dem Angeklagten keinerlei Befugnis erteilt, die Postkarten zu verkaufen oder sonst über sie in seinem - BB - Inter. esse zu verfügen. Der Angeklagte war aus den Verwahrungsver trag (§§ 688 ff BGB) verpflichtet, die Karten aufzubewahren und auf die Rückforderung Ds herauszugeben. ‚Die Prlicg = der Aufbewahrung umfaßt nicht nur die Hergabe des dazu’ erforderlichen Raumes, sondem auch die Obhut über die hinterlegte Sache. Der Angeklagte hatte sie zu erhalten und vor, Nachteilen zu schützen. Die Erfüllung dieser fest unrissenen Vertragspflichten dient zwar der Erhaltung des Ver mögens des Hinterlegers, ist aber kein "Wahrnehmen" oder "Betreuen" seiner Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB (RGSt 69, 58,/61/).Auch der Umstand, daß Ds infolge der Zonentrennung nicht jederzeit an Ort und Stelle sich um das verlagerte Gut kümmern konnte, änderte hieran nichts. Die Pflichten aus dem Verwahrungsvertrag erhielten keinen neuen Inhalt. Ungewöhnliche Ereignisse, die den Angeklagten vielleicht im Interesse BGEEBEB>S zu einer Verfügung über die Karten verpflichtet hätten, waren nicht eingetreten. Der Postverkehr mit der Ostzone war im Herbst 1945 wiederhergestellt. DB teilte dem Angeklagten unterm 3. Dezember 1945 mit, er habe seinen Geschäftsfreund Gatzweiler mit dem Abtransport der Karten beauftragt. Gatzweiler erschien zu diesem Zwecke auch beim Angeklagten, wurde von diesem aber unverrichteter Dinge wieder fortgeschickt. Bis zu der bald darauf im Februar 1946 vollzogenen Zueignung der Postkarten bestand zwischen dem An-

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geklagten und BB bezüglich der Postkarten nur der Verwahrıngsvertrag. Unter diesen Umständen liegt in der Verletzung dieses Vertrages durch die Zueignung der Postkarten keine Untreue im Sinne des § 266 StGB. Der Rechtsfehler kann, da der Sachverhalt insoweit voll aufgeklärt ist, von hier aus durch Änderung des Schuldspruches berichtigt werden. Jedoch muß der Strafausspruch aufgehoben werden, weil es nicht ausgeschlossen ist, daß die Annahme einer

mit der Veruntreuung des § 246 StGB tateinheitlich zusanmentreffenden Untreue auch das Maß der Gefängnisstrafe beeinflußt hat, und weil mit dem Wegfall der Verurteilung aus § 266 StGB für eine Geldstrafe kein Raum mehr ist.

Die Anwendbarkeit des hessischen Straffreiheitsgesetzes vom 19. Juni 1947 hat das Landgericht verneint mit der Begründung, der Angeklagte habe die Tat unter Ausnutzung der Notlage BES begangen, die durch die Zonentrennung und die Verhältnisse in der Ostzone entstanden gewesen sei. Ein Rechtsfehler ist darin entgegen der Ansicht der ‚Reyision nicht zu finden. Gewiß waren die Karten in Bobenhäusen. vor Zugriffen der sowjetischen Besatzungsmacht und der. on. dieser eingesetzten deutschen Behörden sicher. Das Landgericht meint aber ersichtlich, daß die "Verhältnisse in der Ostzone" DEE daran hinderten, seine Postkarten wieder in die eigene Obhut nach Leipzig zu nehmen, ihn vielmehr zwangen, sie weiterhin in der Obhut des Angeklagten zu belassen. Die Revision macht ferner geltend, Bi hätte bis Anfang 1946 ohne Schwierigkeiten persönlich nach Bobenhausen kommen können. Interzonenpässe seien damals auch für die Be-

.wohner- der Ostzone noch verhältnismäßig leicht erreichbar

und der "Schwarzverkehr" über die Zonengrenze praktisch

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\ noch fast unbehindert gewesen, Daß das Gegenteil zutrifft, \ ist allgemein bekannt. Im übrigen stellt das Landgericht ' fest, daß es Bl Ende des Jahres erstmalig gelungen sei, nach Frankfurt zu kommen und den Angeklagten zu sprechen. All dies rechtfertigt die Annahme einer Notlage im Sinne des Straffreiheitsgesetzes. Der Angeklagte hat aber auch aus Gewinnsucht gehandelt. Das Landgericht glaubt dies nicht bejahen zu können, weil in dem Verhalten des Angeklag ten ein alle Schranken der Gesetze mißachtendes, maßloses und ungewöhnliches Streben nach Gewinn nicht zu finden sei, Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist unter Gewinnsucht nicht das Streben nach irgendeinem sachlichen Vorteil zu verstehen, sondern die Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß (BGHSt 1, 389). Für die dahin gehende Bewer- $* tung ist auch die Größe des angestrebten Vorteils von Bedeu tung. Die Karten stellten einen erheblichen Vermögenswert dar. Der Angeklagte gibt selbst an, daß er für 500.000 Karten insgesamt 25.000 RM erlöst habe. Die Zueignung der

861 000 Karten verrät somit eine sittlich anstößige Steigerung des Erwerbssinnes. Das Verhalten des Angeklagten war g*: gewinnsüchtig. Auch aus diesem Grunde ist das hessische Straffreiheitsgesetz nicht anwendbar. “

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III. 1.) Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat der Angeklagte seit April 1948 bis zur Konkurseröffnung an . 3, August 1949 die Buchführung in ganz ungewöhnlichem Maße PH vernachlässigt und die vorgeschriebenen BB teils überhaupt nicht, teils so geführt, daß sie keine Übersicht ‚sei- # nes Vermögensstandes gewährten. Die Revision meint,“ Bier- wi für sei der nach dem Kontrollratsgesetz Nr 52 eingesetzte

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Treuhänder verantwortlich und nicht der Angeklagte. Da die Sperre über sein Vermögen Ende des Jahres 1948 aufgehoben worden ist, könnte er sich hierauf für die Vernachlässigung der Buchführung im Jahre 1949 nicht berufen. Aber auch in der Zeit der Vermögenssperre ist er für die Buchführung seiner Firma verantwortlich; denn der Treuhänder hat sie ihm mit der gesamten Geschäftsführung spätestens ab 1. April 1948 vollständig überlassen, als er wieder in Frankfurt

ein Büro unterhielt. Der Treuhänder erschien zwar täglich im Lager in Büdingen und gelegentlich im Büro in Frankfurt, ließ dem Angeklagten aber jede Freiheit, beteiligte sich nicht am Schriftwechsel und prüfte die Aufzeichnungen über

© Ein- und Ausgang der Geldbeträge nicht nach. Das Geschäft

gehörte dem Angeklagten. Die durch KRG Nr 52 herbeigeführte Beschränkung in der Verfügung über das gesperrte Vermögen berührte die Eigentumsverhältnisse und die Stellung des Angeklagten als Firmeninhaber nicht. Da er mit dem Willen des Treuhänders die Geschäfte der Firma seit 1. April 1948 tatsächlich führte, war er auch von dieser Zeit ab gesetzlich zur Führung der Handelsbücher verpflichtet, Die Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO ist deshalb frei von Rechtsirrtum.

2.) Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe als Schuldner, über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht (Vergehen nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO), begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Unter den Begriff des Aufwandes fallen diejenigen Ausgaben des Schuläners, die das Maß des Notwendigen oder

Üblichen übersteigen. Daß die Ausgabe in Höhe von 53.250,- DM

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für einen Fuchspelzmantel als Weihnachtsgeschenk für seine Verlobte hierzu gehört, bedarf keiner weiteren Ausführung, Dasselbe gilt für die 480,- DM, die der Angeklagte für die Nikolausfeier seiner Angestellten — den mitgebrachten Wein nicht eingerechnet - ausgegeben hat. Auf den Kopf des Teil. nehmers kam danach ein Betrag von rund 28,- DM. Auch der in = Geschäftsbetrieb gemachte Aufwand wird vom Gesetz getroffun@- Daß durch diese Aufwendungen übermäßige Summen vom Angeklagie:: ten verbraucht worden’ sind, kann nach den tatrichterlichen Feststellungen über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse und die Entwicklung seines Geschäftes keinem Zweifel unterliegen. Schon zur Zeit dieser Ausgaben, im Dezember 1948, befand er sich in den stärksten Zahlungsschwierigkeiten. Ab 15. Dezember löste er Schecks mangels Deckung nicht mehr ein. Vom 21. Dezember 1948 ab wurden ihm bereits lau- E"- fend Pfändungen angedroht. Der Steuerberater MB ernittelte bei der Aufstellung einer Zwischenbilanz am 11, Februar 1949 rund 80.000,- DM Passiven, denen nur 26.000,- DH Aktiven gegenüberstanden. Weiterer Feststellungen über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Angeklagten im Dezember 1948 bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

Das Landgericht sieht einen übermäßigen Aufwand des Angeklagten aber nicht nur in diesen beiden Ausgaben, sondern ferner darin, daß er in der Zeit vom 1. Juli 1948 bis zum 31. März 1949 für seinen privaten Verbrauch 18.822,50 dem Geschäft entnommen habe. Die Revision meint, die Feststellung der Höhe der Privatentnahmen beruhe auf bloßen Vermutungen, denen. jeder Beweiswert fehle. Dem Angekla6- ten werde hier in etwas anderer Form nochmals die angeb-

s [} in lich unzureichende Buchführung zur Last’ gelegt. Dieser u wand ist unbegründet. Zwar hatte die Buchhalterin KB a

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Winter 1948/49 bei dem Versuche, die ein halbes Jahr lang nicht geführten Bücher nachzutragen, als Privatentnahmen

des Angeklagten außer den Beträgen, die sich nach den Belegen als Privatentnahmen erwiesen, auch solche Beträge verbucht, für die keine oder nur unzureichende Belege vorhanden waren. Im Ermittlungsverfahren hat der Sachverständige SD von den als Privatentnahmen verbuchten Summen für jeden Monat erhebliche Beträge abgesetzt, die auf Grund der Überprüfung aller vorhandenen Unterlagen als Geschäftsun- _ kosten angesehen werden konnten. Im wesentlichen‘, ‚waren: ses. Ausgaben für Hotelrechnungen und für Benzin. Der Sachver-.

‚ständige erkannte sie als Reisespesen auch‘ dann an, wenn

die Belege hierfür unzureichend waren. Das Landgericht hat davon abgesehen zu prüfen, ob die Reisespesen angesichts

der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens übermäßig hoch waren. Auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen hat

es die Überzeugung gewonnen, daß die nach Absetzung dieser Beträge verbleibende Summe Privatentnahmen darstellt, also vom Angeklagten für seine Privatbedürfnisse, für seine Lebenshaltung verbraucht worden ist2,Darin liegt keine Willkür. Das ist keine bloße Vermutung, sondern eine im Wege

der freien Beweiswürdigung ersichtlich ohne einen Verfahrensverstoß und ohne Rechtsirrtum getroffene Feststellung,

,‚ die ‚als solche das Revisionsgericht bindet.

wofür der Angeklagte im einzelnen diese Summe ausgegeben hat, ist nicht festgestellt und "hätte nach Lage der Dinge nur festgestellt werden können, wenn er Einzelangaben über seine Lebenshaltung gemacht hätte. Indessen 18Bt sich auch bezüglich der für die private Lebenshaltung in einem bestimmten Zeitabschnitt verbrauchten Summe beurteilen, ob

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sie das Haß des Notwendigen und Üblichen übersteigt una angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners übermäßig ist. Der Angeklagte hat in den neun Monaten vom 1. Juli 1948 bis zum 31. März 1949 monatlich durchschnittlich 2.000,- DM für seine privaten Bedürfnisse verbraucht. Daß ein solcher Verbrauch für eine alleinstehen de Person wie den Angeklagten das Maß des Notwendigen überschreitet, braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Daß die verbrauchte Summe übermäßig war, ergibt sich aus ihren Verhältnis zum Gesamtumsatz des Geschäftes. Sie stellt 22,5 des Umsatzes dar. In der Branche des Angeklagten wird nit einen Aufschlag von durchschnittlich 25 % des Einkaufspreises gerechnet. Davon müssen säntliche Geschäftsunkosten und die Steuern bestritten werden. Das Landgericht schließt dar aus, daß der Angeklagte keinesfalls mehr als höchstens 10% des Umsatzes für sich hätte verwenden dürfen. Was über diesen Betrag hinausgegangen sei, stelle einen übermäßigen Vorg brauch dar, Dem ist beizupflichten. ET

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Nach allem verfehlt der Angriff der Revision gegen die A Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO ihr Siel,

IV. Auch die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs um wegen Nichtabführung der einbehaltenen Arbeitnehmeranteile der Soziallasten ist frei von Rechtsirrtum. Mit der Behauptung, das Landgericht habe nicht geprüft,‘ ob der Angeklast# ‚seinen Angestellten mehr als das Existenzminimum bezahlt b4 be, setzt sich die Revision in Widerspruch zu den tatrich-: terlichen Feststellungen. i

V. Die Angriffe gegen die Strafzumessung erschöpfen *'

im wesentlichen im Vorbringen neuer Tatsachen. Sie können ech

der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. ZU

wendet sich der Beschwerdeführer aber auch dagegen, daß 4

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Landgericht auf eine außergewöhnliche Bedenkenlosigkeit des Angeklagten schließt, weil er noch unmittelbar vor seiner Zahlungseinstellung - insbesondere durch den Kauf des Pelzmantels - und danach Geld verschwendet habe. Es vermißt dabei die Feststellung der Zahlungseinstellung. Es ist richtig, daß das Urteil die Zahlungseinstellung und ihren Zeitpunkt nicht ausdrücklich erwähnt. Die Tatsache, daß in den ersten Monaten des Jahres 1949 Schecks mangels Deckung nicht eingelöst und ständig Pfändungen vorgenommen wurden und schließlich das gesamte Warenlager gepfändet wurde, rechtfertigt jedoch die Annahme, daß der Angeklagte spätestens im Februar 1949 seine Zahlungen eingestellt hatte. Von dieser Annahme ist das Landgericht offensichtlich ausgegangen. Auch insoweit ist die Revision unbegründet.

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