BGH Entscheidung vom 23.02.1960 – 5 StR 20/60

5 StR _20/60 2158 089:

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Elektriker Rolf PD HE ,

ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1932 in Damm,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23.Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr gi»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten BD wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1.Oktober 1959 aufgehoben, soweit die Strafkammer folgende Gegenstände eingezogen hat:

Aktentasche Taschenmesser Schuhanzieher Lineal Kugelschreiber Paar Handschuhe Reißnadel Dietrich

Zirkel Winkelmesser,

PHreHHrpHHre

- 2.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Yosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat,

Dem Angeklagten wird die nach dem 1.Oktober 1959 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet,

- Von Rechts wegen -

-3 -

Die Strafkamnmer hat den Angeklagten Fi wesen schweren Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall gemeinschaftlich handelnd, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall in einem Falle, wegen remeinschaftlich versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich handelnd, und wegen Betruges in sechs Fällen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist im wesentlichen ohne Erfolg.

Die Verfahrensrüge, mit der die Besetzung der Strafkammer beanstandet wird, ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. § 344 Abs.2 Satz 2 StPO verlangt, daß der gerügte Verfahrensverstoß als Tatsache und nicht als bloße Möglichkeit behauptet wird (vel.BGHSt 7,162). Das ist hier nicht geschehen. Die Revision sagt nur, der Angeklagte "nehme an", daß der Ersatzschöffe Bagp nicht der in der Reihenfolge nächste Ersatzschöffe gewesen sei. Im übrigen beweist die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 7.Dezember 1959, daß die Annahme des Angeklagten falsch ist.

Die Aufklärunesrüge ist unbegründet. Es brauchte sich der Strafkammer nicht aufzudrängen, von Amts wegen einen medizinischen Sachverständigen darüber zu hören, ob und in welchem Umfang der Angeklagte für seine Spielleidenschaft verantwortlich sei.

Die Sachrügen sind im wesentlichen ohne Erfolg.

Zu Unrecht beanstandet die Revision die Verurteilung wegen gemeinschaftlich versuchten schweren Rückfalldiebstahls im Fall 2 h der Urteilsgründe. Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte und Ag von der weiteren Ausführung der Tat abgesehen haben, weil eine Alarmanlage vorhanden war. Dies schließt einen strafbefreienden Rücktritt aus (§ 46 Nr.1 StGB). Die gegenteilige Auffassung der Revision geht von einem anderen Sachverhalt aus, als ihn das Urteil feststellt. Das ist im Revisionsverfahren nicht zulässig

(§ 337 StPO). j

PS

- 4A -

Die Betrugstaten, die der Angeklagte in den Fällen? r und s der Urteilsgründe dadurch begangen hat, daß er sich durch Täuschung Darlehen geren Verpfändung ihm nicht gehörender Sachen verschaffte, sind im Gegensatz zur Auffassung der Revision keine mitbestraften Nachtaten,. Der Angeklagte hat durch sie andere Personen geschädigt als durch die Betrugstaten, durch die er sich zuvor den Besitz und das Anwartschaftsrecht auf das Eigentum an den verpfändeten Sachen verschafft hatte. Bei dieser Sachlage kann von mitbestraften Nachtaten nicht die Rede sein.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, in vollem Umfang geprüft, Zu Bedenken gibt nur folgendes Anlaß,

Die Strafkammer hat folgende Sachen eingezogen:

Aktentasche Schraubenzieher Sägeblatt Taschenmesser Schuhanzieher Lineal Kugelschreiber Faar Handschuhe Reißnadel Dietrich Schraubenzieher Zirkel Winkelmesser Metallsägeblätter.

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Die auf § 40 StGB gestützte Anordnung muß teilweise aufgehoben werden, Das Urteil stellt die Voraussetzungen des § 40 StGB nicht ausdrücklich fest. Es heißt in den Urteilsgründen nur, die Entscheidung sei gemäß § 40 StGB ergangen.

Die Einziehung von insgesamt 2 Schraubenziehern und 3 Sägeblättern hat trotzdem Bestand. Der Zusammenhang des Urteils ergibt nämlich als !!berzeugung der Strafkamner, daß diese Sachen zur Begehung der Diebstähle gebraucht wurden und dem Angeklagten oder seinem Mittäter Fe» gehören. Das beweisen die Feststellungen zu den Fällen 2 b, d, e, f und g der Urteilsgründe.

Arders liert es jedach bei den Ükrigen Sachen. Das Urteil stellt fest, daß der Angeklagte im Fall 2 d der Urteilsgründe u.a, eire Aktentasche mit Kaffee und im Fall 2 k u.a. einen Kugelschreiber entwendete. Ob es sich hierbei um die Aktentasche und der. Kugelschreiber handelt, die die Strafkammer eingezogen hat, ist dem Urteil nicht zu entne:men. Es schließt diese Möglichkeit jedenfalls nicht aus. Ist es aber so, dann ist die Finziehung dieser Sachen schon deshalb rechtsirrig, weil sie nicht dem Angeklagten gehören, sondern nach wie vor Eigentum der Bestohlenen sind. Im übrigen sind gestohlene Sachen zwar durch eine Straftat erlangte, nicht aber durch eine Straftat "hervorgebrachte" Gegenstände im Sinne des § 40 StGB (vgl.RGSt 70, 92,94; 72,237,390).

Über die restlichen eingezogen.n Sachen sagen die Urteilsgründe überhaupt nichts.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts,

Sarstedt Koffka Schmidt Schmitt Börker