BGH Urteil vom 28.01.1960 – 2 StR 315/60

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Im Namen des volkes

In der Strafsache

gegen

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en. ED EB in wegen Hehlerei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 17. August 1960, an der teilgenommen haben:

Senatupräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Frof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lanägerichts in Düsseldorf vom 28. Januar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit Strafaussetzung zur ?ewährung versagt worden ist. In diesem 'Infange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über dic Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiusen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Gefängnisatrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Aussetzung der Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung hat es unter Berufung auf § 23 Abs. 3 Nr. 2 und abs. 2 StGB abgelehnt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfanrensrechts uud des sachlichen Rechts.

I. Die Ver?ahrensrügen:

\e Im Urteil wird unter den benutzten Beweismitteln, auf Grund deren der Sachverhalt festgestellt ist, auch das Urteil der erkennenden Strafkammer vom 4. Dezember 1956 aufgeführt, das in diesen Akten gegen die Diebe und Vorhehler ergangen ist. Es wird vermerkt, dieses Urteil sei Gegenstanä der Hauptiverhandlung gewesen unä verlesen worden. Das Sitzungsprovokoll enthält jedoch keinen Vermerk über cine Verlesung.

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Landgericht habe das Urteil nicht verlesen, aber gleichwohl bei der Heststellung des Sachverhalts verwertet; darin liege eine Verletzung des § 261 StPO; das Urteil müsse oder könne jedenfulls auf diesen Verfahrensverstoß beruhen.

Das Hauptverhandlungsprotokoll erbringt gemäß | 274 StPO Beweis dafür, daß das Urteil nicht zum Zwecke des Urkundenbueveiscs gemäß § 249 StPO verlesen worden ist. Es durfte deshalb nach § 261 StPO auch nicht zu *eweiszwecken verwericet ‚icrden. Aus dem angefochtenen Urteil ist jedoch ersicht/ich, da? das Landgericht das Urteil vom 4. Dezember 1956 bei Ger Puststellung des Sachverhalts nicht verwertet hat. Der ie

des “wecksilbers, Sch@P, ist in der Hauptverhandlung vernommen worden, ebenso der Hehler TB, für den dic Eheleute SB das Quecksilber von iem Diebe in Empfang zenommen hatten und der es zusammen mit dem Ehemann SED

an den Beschwerdeführer verkaufte. Die Eheleute sind konmnissarisch vernommen worden. Die Vernehmungstiederschriften eirä in der Hauptverhandlung verlesen worden. Ferner ist der Xaufrarn BED, an den der Beschwerdeführer seinerseits das suecksilber verkauft hat, als Zeuge vernommen worden. Täs Urteil bietet keinen Arhaltspunkt dafür, daß das Landgericht nicht ausschließlich die von diesem Zeugen in der Hauptverhandlung gemachten Bekunäungen, sondern darüber hinaus — ganz oder zum Teil - die im Urteil vom 4. Dezember 1956 getrofi»- nen Feststellungen zur Grundlage seiner Überzeugung von den Geschehen gemacht hätte. Im Gegenteil- dies kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, weil die Beweiswürdigung hierüber nichts enthält. Das Urteil vom 4. Dezember 1956 wird lediglich in Zusammenhang mit der Feststellung der rechtskräftigen Zestr fung des Zeugen Sch wegen Diebstahls des Quecksilbers und der Zeugen TB uni Eheleute SER wegen gewerbsmä-Biger Hchlerei durch Ankauf dieses Quecks_lbers erwähnt. =s muß davon 'ausgegangen werden, daß die Zeugen ihre Bestrafung entweder von selbst oder auf Befrager des Vorsitzender. angegeben oder doch bestätigt haben. Die Tatsache ihrer Bestrafung ist für die Feststellung des Tatzeschehens ohne 3°8- 3eutung. Auch ist dem Urteil nicht zu entxzehmen, daß die Tatsache der Bestrafung aus dem bei den Akten befindlichen Urteil vom 4. Dezember 1956 festgestellt worden ist.

Dic Rüge greift somit nicht durch.

.2. Die Revision macht ferner geltend, das Lanägericht habe die Aussage, die der Zeuge FEB ar 5. Mai 195€ vor der Polizei erstattet hat, zur Urteilsgrundlage gemacht, onnt sie in die Hauptverhandiung einzuführen; zwar werde in den

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Urteilsgründen bemerkt, die polizeiliche Aussage sei dem Zeugen TEE ei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgehalten worden; indessen sei im Hauptverhandlungsprotokoll hierüber nichts beurkundet, und der Verteidiger vermöge sich an einen solchen Vorgang nicht zu erinnern.

Bloße Vorhalte des Inhalts einer Urkunde brauchen nicht im Protokoll vermerkt zu werden. Der Umstand, daß im Protckoll der Torhalt nicht erwähnt ist, besagt also nicht, daß er nicht gemacht worden ist. Die Urteilsgründe ergeben das Gegenteil. Die von der Revision behauptete Verletzung des 5 261 St?O liegt demnach nicht vor.

II. Die Sachrüge:

Der Schuldspruch unä die zugemessene Strafe begegnen keinen rechtlichen Beäenken.

Die Revision wendet sich dagegen, daß das Landgerich“ es abgelehnt hat, die Vollstreckung der erkannten Gefängnisstrz-Te gemäß § 23 StGB zur Bewährung auszusetzen. Zutreffenäi zacht sie geltend, daß die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB, auf die die Ablehnung in erster Linie gestützt ist, nicht vorliegen. Im Urteil ist ausgeführt, daß der Angexl2gte durch Urteil des Schöffengerichts in Köln vom 8. Januer 1952 wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden ist und einen Teil dieser Strafe verbüßt hat unddaß ium am 2. Hai 1955 für den nicht verbüßten Strafrest eine Bevährunssfrist bis zum 31. Mai 1958 bewilligt worden ist. ‚ie der Bundeszgerichtshof bereits im Urteil BGHSt 10, 182 zucserochc: hat, setzt die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Nr. 2 :GB aber voraus, daß die Vorstrafe ganz ausgesetzt war.

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Das Lanägericht hat die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung aber auch damit begründet, die Persönlichkeit des Angeklagten lasse nicht erwarten, daß er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und georänetes Leben führen werde (§ 23 Abs. 2 StGB). Die Revision greift diese Begründung in zweifacher Richtung an.

Zunächst behauptet sie, diesen Grund habe das Gericht 'nachgeschoben". Bei der Verründung des Urteils habe der Vorsitzende die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 St}B überhaupt nicht erörtert; vielmehr habs er sich kurzerhar! der Auffassung des Stantsanwalts angeschlossen, der in seinem Plädoyer eusgeführt habe, Strafaussetzung zur Bewährung komme nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB erfüllt seien; daraus ergebe sich, daß über die Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB vom Gericht gar nicht beraten unä entschisden sein künne; andernfalls hätte sich dessen Erwäknung bei der mündlichen Mitteilung der Urieilsgründe geradezu zwingend aufgedrängt und könnte keinesfails etwa vergessen worden sein; wenn auch für die Revision nır die schriftlichen Gründe maßgebend seien, so gelte das Joch nur mit der Einschränkung, da3 die schriftlichen Gründe in ihren elementaren Teilen nicht von den mündlichen abwichen und daß insbesondere nicht Gründe nachgeschoben würden, die das Gericht nicht beraten und entschieden habe.

Dieser Revisionsangriff verfehlt sein Ziel.

Die Feststellung der Urteilsgründe erfolgt durch Beschluß des erkennenden Gerichts, ihre schriftliche Feststellung durch die Unterschrift der Richter, die bei #=r Fntscheidung mitgewirkt haben, unter der Niederschrift der Gründe. Durch die Unterzeichnung beurkunden die Richter, daß die schriftlich abzel:ßten Gründe die Beschlüsse des erkennenden Gerichtcs wi2-

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dergeben. Bei Abweichung der vom Vorsitzenden mündlich mi zeteilten Gründe von den schriftlichen muß angenommen werden, äu: der Vorsitzende sich geirrt hat. Teilt er einen der schrirtilichen Urteilsgründe nicht mit, so muß angenommen werden, 'ja3 er ihn versehentlich nicht mitgeteilt oder aber es für zweckmäßig gehalten hat, dessen Mitteilung der Urteilsniederschrif‘ vorzubehalten. Hierbei ist es unerheblich, ob es sich um einen be- .onders wichtigen oder einen weniger wichtigen Punkt hancelt. Tas hat der Bundesgerichtshof im Urteil EGHSt 7,.362, 370, 37 | ausge-Zührt, Ebenso hat früher das Reichsgericht entschieden

‘vgl. RGSt 4, 382; 13, 66).

Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, das Landgericht hebe aus der Bestrafung wegen "ahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Verzehrsgefährdung durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 8. Januar 1952 auf Charaktermängel des Angeklagten geschlossen und unter anderem darauf die Ableanung der Strafaussetzung zur Bewährung gestützt; das hätte nicht eschehen dürfen, ohne die Äiesbezüglichen Gerichtsakten zun Gegenstand der Hauptverhanäluna zu machen und dem Angexiägten

egenheit zur Stellungnahme zü geben; das Landgericht habe hier seine Aufklärungspflicht verletzt.

Der Rüge ist die Berechtirang nicht abzusprechen. ZutireriTend weist sie darauf hin, daß im heutigen Straßenverkehr auch ein nuverlässiger und nicht hät Charaktermängeln behafteter Fanrer einmal in die Lage kommen könne, wegen eines solchen Verstoßes hastraft zu werden. Zwar setzt jene Verurteilung voraus, daß Aer Angeklagte in diesem Falle es an der im Verkehr erforder- "ichen Sorgfalt schuidhaft hat fehlen lassen. Andererseiss wure er deshalb nur zu einer Geldstrafe von 500 DM, ersatzweise 25 Wagen Haft, verurteilt. Aus dieser nunmehr über acht Jahre zurückliegenden Tat durfte das Gericht den Schluß, der Angerlügte sei nit solchen Charaktermängeln behaftet, daß nicht erwartat werden könne, er werde unter der Wirkung der Strafaussetzung Künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen, nicht ziehen, ohne über die Umstände der damaligen Tat und das Verhalten des Angeklagten durch Verlesung des damals ergängenen

Urteils Beweis zu erheben.

Ferner ist der Ansicht der Revision beizutreten, es könne nicht ausgeschlossen werden, daß das Landgericht den Umstand, daß der Angeklagte seit der Tat (Anfang April 1956) nicht mchr straffällig geworden ist, unbeachtet gelassen hat; denn es hat sich im Urteil mit inm nicht auseinandergesetzt, obwohl das setz bei äer nach § 23 Abs. 2 St5B vorzunehmenden Vorausschau die Berücksichtigung des Verhaltans des Verurteilten nach der Tat vorschreibt.

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Diese Mängel zwingen dazu, die Sache zur erneuten Yerhandlung und Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung en das Landgericht zurückzuverw£isen. Hierbei wird das Gericht zu prüfen haben, ob die Tatsache der teilweisen Strafaussetzung zur Bewährung bei der Vorausschau nach § 27 Abs. 2 StGB nicht entscheidend ins Gewicht fällt.

Baldus Busch Dotterweich

Dr. Schalscha Menges