BGH Beschluss vom 27.01.1960 – 2 StR 141/60

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in der Strafsuche 2172 gegen 57 037

den Kaufmann und Geschäftsführer Ütto Heinrich Jäger aus Sranklurt/äsin-sonanes, geboren un 25. August 191

„ülhein/kuhr, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens nach § 81 a GmbiiG ' in Qateinheit mit Betrug

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtsnofs in der Sitzung

vom 4, Nai 1960, an der teilgenommen haben:

3undesrichter ?Prof.dr. Busch

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. kKenges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Schumacher

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Wiedmann

als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt an Main vom 20. Oktober 1959 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des kechtsmittels, zu tragen.

- angerechnet, soweit sie drei “#onate übersteigt:

Von Rechts wegen

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vergehens n=ctı. § 21

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ber angexlagte ist wegen eines in lateinheit mit Betrug zu einer üseflängnisstrafe von zwei Jehren und sechs „onaten sowie zu einer Geldstrafe von

1:0ö5,- Luü verurteilt und in übrigen freigesprochen worden:

Seine Revision beanstandet Gas Verfahren una die An-35

wendung des sachlichen Recht sie hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen 1.) Alle Rügen, Gie sich gegen die Besetzung der Vtraikanner richten, greifen nicht durch.

a) Zu Nr. IV, VI, VII und VIII der Revisionsbegräündungs

Nach der dienstlichen Außerung des landgerichtspräsidenten war die aboränung des Assessors lixdorf an das Landgericht in Frankfurt am Jain durch außerordentlichen Geschäftsanfali beiingt; sie war daher zulä:sig (BGHSt 10, 179, 181 mit weiteren Ninweisen). Seine äitwirkung im vorliegenden Fall beruhte auf dem Präsidialbeschlu3 vom 15. September 1959, durch den er, wie die Revision selbst einräumt, unbefristet der 2. Strafkammer zugeteilt worden war und zwar wegen deren Überlastung (§ 63 Abs. 2 GVG), Unerheblich ist, ob dies mit oder ohne den Zusatz "um die Bildung einer ::ilfsstrafkanner zu ermöglichen" geschehen ist; denn bis zur - nicht erfolgten - Bildung einer Hilfsstrafkanner war er kraft des 3eschlusses vom 15. Sentember 1959 ordentliches Mitglied der Kanmer,

Daß bei jenem Beschluß zwei Yitglieder des Präsiuiuns, nämlich Landgerichtsdirektor Dr. Sommer und Landgerichtsrat Dr. Barth nicht mitgewirkt haven, ist unter den gegebenen Unswänden nicht zu beanstanden. Dr. Somner war nach der dienstlichen Äußerung des lanägerichtspräsidenten beurlaubt, Dr. Berth vorübergehend ar das Öberlandesgericht in Krark-

furt an “ein augeordnet. Z=eide waren also vorübergehend ver-

ninderi. Angesichts der zilbedüritiskeit konnten die übrigen

‚iitzlieder allein entscneiden (BöHSt 12, 402).

Senlie3älich ist es auch kein Gesetzesverstoß, daß die 2, „trafikammer damals nit mehr als drei Kichtern besetzt war. „war geht es nicht an, Senaten oder kammern eine unbeschränite Anzabi von Beisitzern zuzuteilen. Vielmekr muß stets gevwähreistet sein, daß der Vorsitzende die Jbersicht vehält und

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einen richtungweisenden kinfluß auf die RKechtistrechung seities Senats oder seiner Kammer ausüben kann; erst wenn diese Voruussetzung nicht mehr erfüllt ist, liegt eine unzulässige "über- R' besetzung" vor (BGHZ 20, 355; BGHSt 2, 71, je mit weiteren Nachweisen). Sie ist in der Regel dann anzunehnen, wenn einen Dreier-Kollegium mehr als sechs voll arbeitsfähige und voll ausgelästete Beisitzer angehören (BGHZ, aa0, 361). Die dienst liche Äußerung des Lendgerichtspräsidenten vom 27. Januar 1960 erzibt, daß die 2. Strafkammer nach dem Beschluß vom 15. Seplenber 1959 nur fünf Beisitzer hatte, unä daß der notwendige Einfluß der Vorsitzenden voll und ganz gewährleistet war-

b) Zu Nr. I, II, III und V_ der kevisionsbegründung;

Die Mitwirkung des Landgerichtsrats Krieger beruhte auf der Verfügung des Landgerichtspräsidenten vom 16. Oktober 1953, Sie brauchte - entgegen der änsicht der Kevision - weder v schriftlich begründet noch im einzelnen erläutert zu werden. 35 bedurfte insbesondere keiner namentlichen Bezeichnung des oder der verhinderten regelmäßigen Vertreter. Entscheidenä ist allein, ob der Lanägerichtspräsident die tatsächlichen Voraussetzungen des § 67 GVYG im Rahmen »flichtgemäßen Ermessens als erfüllt angesehen hat (BGHSt 7, 2U5, 207/258). ne Anoränung war gerechtfertigt, weil -— abgesehen von

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i der Vorsitzenden und Assessor Äixdorf - nicht nur die ständigen it

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lieder der 2. Strafkammer, sondern auch sämtliche nach dem

susclLiftsvertellunssolan Lür das dahnr 1959 als regelmiüige

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vertreter vorgesenenen “itzlieder Jer 5. Strafkanzer veri

niniert „aren, wie aer Landgerichtspräsident in seiner dienstlichen Außerung därgelegt hat. Die Ausführungen zeigen, dal Begriff der "Verhinderung" (vgl. BGH LM ür. 4a) zu

) nicht verkannt worden ist. Nur darauf erstreckt sieh die Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts (5G!St 12,

7 /?74 mit weiteren Hinweisen),

Auch $% 62 GVG ist nicht verletzt; denn es waren vor 3ge,inn des Geschäftsjänres 1959 sowohl die ständi.en \itstleder üer einzelnen Kaumern, als auch ihre re.elmäßigen Yertreter bestimmt worden. Die vorgesehene regelmäßige Veree unfaßdte erkennbar alle jeweiligen Beisitzer der Strafkannern, die sich gerenseitig zu vertreten hatten:

„s ist nicht notwenuis, da3 für jedes ständige Mitglied namentlich bezeichneter Vertreter aufgestellt wird Recat 1907, 715, Ar. 1589). Erforderlich ist allerdinss, aß bei mehreren regelmäßigen Vertretern ihre kKeihenfolge von vornherein festliegt (BGHSt 12, 159, 160/161). Ob insoweit eine nähere Bestimmung fehlte, ist ungeklärt. ks kann dies jedoch dahingestellt bleiben; denn da nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten, wie bereits bemerkt, kein ordentlicher Vertreter zur Verfügung stand, kommt es auf die Frage üer Reihenfolge gar nicht an.

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2.) Die mit der Sachbeschwerde vertundenen Aufklärungsrügen sind nur in einem Punkt näher ausgeführt, im übrigen daher unzulässig (§ 344 Abs. 2, Satz 2 St?O).. Die ausgeführte Rüge wird in Rahmen der Sachbeschwerde erörtert, nit

acer sie zusanmenfällt.

Il. gachrügen

1.) a) Zu Unrecht wendet sich die Kevision gegen die Verurteilung des Angeklagten wesen Gesellschafts-Untreue.

Schon das Keichs„ericht hat mit überzeugender Begründung dar- & [= be &

selegt, daß auch der einzige Gesellschafter einer Zin-Hann-ymt sich Jer Untreue zum Nachteil der GmbH schuldig machen kann (RGSt 71, 353, 355). Im „leichen Sinne hat der 3undesgerichitshof wiederholt entschieden, daß Untreue gegenüber der nit eizener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Gesellschaft

nicht durch Zustimmung der Gesellschafter straflos wird

(BGHSt 3, 24/25; 3, 32, 39/49). Laran ist festzuhalten.

Daß sich der Angeklagte seines pflichtwniäürigen Handelns bewußt war, beweist die falsche Verbuchung der Entnahnen.

b) Verfehlt ist es, daß die kevision in dieser Zusammenhang auf den Gewinnanteil des Angeklagten hinweist. wie aus § 46 Nr. 1 GmbHG folgt, ist der auf § 29 Abs. 1 GmbhG beruhenae Gewinnenspruch eines Gesellschafters so lange ein "blosser Aus{fluß seines Gesellschafterrechts, ein unselbs'ändiger Bestaudteil seines Geschäftsamteils", als nicht die Gesellschafterversammlung die Bilanzfeststellung und die Gewinnverteilung beschlossen hat (RGZ 98, 318, 320). Der bedingte Anspruch rechtfertigt keineswegs willkürliche Verfügungen über Gesellschaftsvermögen, um die es hier geht (BGHSt 3, 32, 40). Eine spätere Verrechnung, die weder festgestellt ist noch von der Revision behauptet wird, wäre lediglich die „ledergutmachung einer vorangegangenen Schädigung:

2.) Die Zweifel der Revision an einer eindeutigen Feststellung der Schadenshöhe und ihrer Entstehung sind unbegründet. Soweit es bei der Strafzumessung heißt, der verursachte Schaden habe mehr als 63.000,- DM betragen, ist entgegen der Ansicht der Revision ersichtlich die vorher festgustellte Summe von 63.195,47 DM gemeint. Dazu wird zwar susgeführt, daß die vier fingierten Rechnungen auf insgesamt 101.500,- Di laäteten. Es wird aber nicht gesagt, daß die Bent in gleicher Höhe kredite gewährt hätte, sondern nur,

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a3 "sneitere" Kredite eingeräumt woruen sind, Die St

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nat mitbin vnrhandene {Zuthaben bei ‘der Schädensberechnu

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gerzennbar berücksichtigt. Deshalb geht auch die in diese Richtung erhobene Auiklärunssrüge fehl,

kechtsirrig ist zudem die Ansicht der kevision, üjie Straikammer hätte prüfen müssen, inwieweit die wegen der Zingierten Abtretungen gewährten Kredite durch eingehende Außenstände hätten abgedeckt werden können. Der mözliche - nachträgliche - Ausgleich wäre wiederum nur eine Wieder-

urmachung des zuvor verursachten Schadens.

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Auch sonst läßt der Schuldspruch keinen kechtiefehier „um Nachteil des Angeklagten erkennen.

3.) Das Vorbringen der Revision gegen die Strafzumessung ist offensichtlich unbegründet.

Busch Dr. Dotterweich Dr. Schalscha Menges Kirchhof