BGH Entscheidung vom 27.10.1959 – 5 StR 411/59

5 StR 411/59 219r

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Regierungsdirektor Erwin K EEE aus DEE, geboren am MED 1906 ir TED Kreis VE,

wegen Bestechung

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27.Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 10.April 1959 wird verworfen, jedoch wird das Urteil dahin berichtigt, daß die Verfallserklärung für ein kleines Lederetui entfällt.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer passiver Bestechung in sieben Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Monat Gefängnis verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Es hat außerdem gemäß § 335 StGB folgende Gegenstände für verfallen erklärt:

3 Tischuhren, l Tischbarometer, 2 Etuis je mit Brieföffner und Schere,

1 Telefonnotizblock aus Leder, 1 kleines Lederetui.

Die Revision des Angeklagten ist im wesentlichen unbegründet. I,

Was die Revision als Verletzung des Verfahrensrechts rügt, ist, auch soweit der Verteidiger die Verfahrensbeschwerden in der Verhandlung vor dem Senat aufrechterhalten hat, entweder unzulässig, offensichtlich unbegründet oder stellt sich in Wirklichkeit als Sachrüge dar.

"11.

Auf die Sachrüge hat der Senat das gesamte Urteil darauf geprüft, ob es Verstöße gegen das sachliche Strafrecht enthält. Das ist mit Ausnahme einer unwesentlichen Änderung hinsichtlich der Verfallserklärung nicht der Fall,

Das Landgericht hat fehlerfrei festgestellt, daß der Angeklagte Beamter war und als solcher Geschenke angenommen hat, Die Revision will letzteres in Zweifel ziehen und meint, der Angeklagte könne die Geschenke nicht für sich, sondern für seine Behörde angenommen haben, Derartiges Vorbringen ist unzulässig. Es setzt sich in Gegensatz zu den, was die Strafkammer festgestellt hat, nämlich der Angeklagte habe die Gegenstände erhalten, sie mit nach Hause genommen und einen Teil davon an seine Kinder verschenkt.

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Der Angeklagte hat die Geschenke auch für Handlungen angenommen, die eine Verletzung der Amts- oder Dienstpflichten des Angeklagten darstellten, Zutreffend geht die Strafkammer bei ihren Erörterungen zu diesem Punkte davon aus, daß der Angeklagte "Ermessensbeamter" war, Auch die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler dargelegt, daß der Angeklagte sowohl als Magistrats-Oberbaurat in wilmersdorf wie als Regierungsdirektor bei der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen Ermessensbeanter gewesen ist, daß er bei den ihm obliegenden Entscheidungen Trmessensspielraum hatte. Was die Revision hiergegen vorgebracht hat, geht an der Sache vorbei. Ihre Ausführungen ergeben nicht, daß dem Angeklagten keinerlei Trmessensfreiheit eingeräumt war.

Bei der Frage, welches Angebot das günstigste war, handelt

es sich nicht um eine "reine Berechnungsfrage, die nur ein einziges zutreffendes Ergebnis zuläßt". Das ergeben auch

die in der Revisionsbegründung angeführten Bestimmungen nicht. Insbesondere läßt es sich nicht aus der VOB A § 25 herleiten (vgl. hierzu Hereth/Ludwig/Naschold Komm.zur VOB Bd.I S.194 ff). Auch soweit die Strafkammer davon ausgeht, der Angeklagte

habe bei der Abnahme von Bauten einen Ermessensspielraum

gehabt, vermag die Revision diese Annahme nicht zu erschüttern, “Mag auch die Frmessensfreiheit durch eine Reihe von Vorschriften eingeengt sein, so wird sie doch nicht ausgeschlossen, und daß Bauleiter die Abnahme zu überwachen haben, schließt

die Ermessensfreiheit ihrer Vorgesetzten bei der Abnahme

nicht aus.

Als Ermessensbeamter handelte der Angeklagte schon pflichtwidrig, wenn "er die Geschenke angenommen hat in der Erkenntnis, der Schenker erwarte von ihm unter Umständen die Begehung einer pflichtwidrigen Handlung. Die Pflichtwidrigkeit liegt bereits darin, daß der Angeklagte infolge der Beschenkung an seine Ermessensentscheidungen nicht mehr

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unbefangen herangehen kann, sondern nur - möglicherweise ganz unbewußt. - mit der inneren Belastung, die für ihn in den gewährten Geschenken liegt und durch die sein Urteil regelmäßig getrübtl wird".

Diese Ausführungen der Strafkammer lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Sie entsprechen in der Tat der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (seit RGSt 26,194) und des Bundesgerichtshofes (BGHSt 11,125,130).

Auch der Senat hat sich dieser Rechtsprechung stets angeschlossen. Er hat auch nach erneuter Prüfung unter Beachtung der von der Revision vorgebrachten Bedenken keinen Anlaß, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

Die Strafkammer hat zwar nicht festgestellt, daß der Angeklagte die ihm zugemutete pflichtwidrige Handlung, die Bevorzugung der zuwendenden Firmen, tatsächlich begangen hat, Mit Recht geht sie aber davon aus, das gehöre nicht zum Tatbestand des § 332 StGB. Es ist in der Tat bedeutungslos, ob der Beamte die betreffende Amtshandlung wirklich vornimmt, vornehmen will oder kann (RGSt 39,193,201/202;

RG HRR 1938, 50 und 1940, 195).

Das Landgericht hat zum inneren Tatbestand noch festgestellt, daß sowohl der Angeklagte als die Schenker bei der Hingabe der Geschenke wußten, welches Entgegenkommen die Gegenleistung darstellen sollte. Da letztere von den Gebern erst erwartet wurde, genügt es nach ständiger Rechtsprechung im Gegensatz zur Auffassung der Revision, wenn sich die beiderseitigen Vorstellungen in diesen Punkte auf einen bestimmten Lebens- und Pflichtenbereich bezogen, An eine genau bestimmte Amtstätigkeit brauchen die Beteiligten dabei noch nicht gedacht zu haben (RGSt 64,328, 335; OGHSt 2,103,110). Für die Strafbarkeit des Angeklagten kommt es auch nicht darauf an, ob er entschlossen war, sich beeinflussen zu lassen und ob er sich später pflichtwidrig verhalten hat. Es genügt, daß er die als Entgelt

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für eine pflichtwidrige Amtshandlung gedachte Zuwendung in Kenntnis dieses Zweckes annahm (RGSt 77,75,78; BGHSt 11 aa0).

Schließlich legt die Strafkammer dar, daß der Angeklagte rechtswidrig gehandelt habe. Sie geht davon aus, eine ausdrückliche Genehmigung des zuständigen Dienstvorgesetzten nach § 30 LBG sei nicht vorhanden gewesen, die Rechtswidrigkeit werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Verteilung von derartigen Geschenken üblich und verbreitet gewesen sei, Es habe sich hierbei um eine Unsitte und um einen Mißbrauch gehandelt. Eine solche Unsitte werde nicht dadurch zur Sitte oder sogar Verkehrssitte, daß viele ihr frönen. Ein Mißbrauch bleibe

Mißbrauch, auch wenn er weit verbreitet sei.

Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der schriftlichen Revisionsbegründung hiergegen sind unbegründet. Sie will einmal darauf hinaus, daß dennoch eine Genehmigung der vorgesetzten Dienstbehörde vorgelegen habe oder diese von der Genehmigungspflicht "dispensiert" habe und zum anderen, daß die Strafkamnmer an diese Entscheidung der Regierungsstellen gebunden sei,

Ob in Berlin irgendwelche allgemeine Genehmigungen zur Annahme von Weihnachtsgeschenken vorlagen, ob derartige Zuwendungen von der Notwendigkeit einer Genehmigung nach Landesbeamtei.recht befreit waren, ist ohne Bedeutung

für die Frage, ob eine Bestechung vorliegt. Die Vorschriften über die Zustimmung der obersten Dienstbehörde beziehen sich nicht auf Zuwendungen, die den Tatbestand der Bestechung erfüllen. Im Rahmen des § 332 StGB können etwaige Genehmigungen des Vorgesetzten die Rechtswidrigkeit nicht ausschließen (vgl.Fischbach BBG § 70 I 2, Schönke/Schröder, StGB 9.Aufl. § 332 Anm.III, OLG Hamburg HESt 2,339,341). Ob der Tatbestand des § 332 StGB erfüllt ist, kann nur von den ordentlichen Strafgerichten entschieden werden. Sie allein

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sind auch nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung dafür zuständig zu prüfen, ob der Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt ist. Zu meinen, daß die Gerichte an die entgegen § 332 StGB erteilten Genehmigungen der obersten Dienstbehörde gebunden wären, heißt den Grundsatz der Gewaltenteilung ins Gegenteil verkehren. Das will weder der § 70 BBG noch der § 30 LBG.

Von einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung, durch die den § 332 StGB entgegenstehendes Gewohnheitsrecht in Fällen wie dem vorliegenden hätte entstehen können, kann keine Rede sein.

Was die Revision im übrigen zum Schuldspruch vorbringt, ist offensichtlich unbegründet. Das gilt insbesondere für ihre Angriffe gegen die Urteilsausführungen über den Verbotsirrtum, den die Strafkammer in der Person des Angeklagten bejaht, aber als vermeidbar angesehen hat.

Nicht aufrechterhalten werden konnte lediglich die auf § 335 StGB gegründete Verfallserklärung, soweit sie sich auf ein kleines Lederetui bezieht, Es fehlt eine Feststellung, daß der Angeklagte auch diesen Gegenstand im Wege der Bestechung erhalten hat. Der Senat konnte insoweit das Urteil von sich aus richtigstellen.

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Ein Anlaß, aus diesem Grunde die Gebühr für die Revisionsinstanz zu ermäßigen, ist nicht vorhanden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt _ Siener Schmitt Börker